《建设工程质量管理条例》释义： 第二十五条

第二十五条　施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者用其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。

[释义]　本条是关于施工单位的市场准入和市场行为方面的规定。

《中华人民共和国建筑法》规定，从事建筑活动的施工单位，应录具备的条件是：有符合规定的注册资本；有与其从事的建筑活动相适应的、具有法定执业资格的专技术人员；有从事相关建筑活动所应有的技术装备；法律、行政法规规定的其他条件。按照上述条件和已完成的建筑工程业绩等，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。施工单位的资质等级反映了该施工单位从事某项施工工作的资格和能力，是对建筑市场准入管理的重要手段。

(一)施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

施工单位的资质等级，是施工单位建设业绩、人员素质、管理水平、资金数量、技术装备等综合能力的体现。对于施工单位，规定除应具备企业法人营业执照外，还应取得相应的资质证书，建设部发布的《建筑业企业资质管理规定》，对此作出了明确的规定。根据规定，建筑承包企业应严格在其资质等级许可的经营范围内从事承包工程活动。

施工单位禁止有以下行为：

1．禁止超越本单位资质等级许可的业务范围承揽工程。这是因为，企业的资质等级是由有关管理部门根据企业的建设业绩、人员素质、管理水平、资金数量、技术装备等企业基本条件来确定的。这些条件反映了施工单位承揽工程的综合能力。企业只能根据其自身的综合能力进行相应的工程承包活动，否则会由于其某方面的能力达不到，而造成工程质量事故，给工程留下隐患，严重的会造成工程倒塌事故。

2．禁止以其他施工单位名义承揽工程和允许其他单位或个人以本单位的名义承揽工程。

在实践中，为在发承包竞争活动中争取到工程项目，一些施工单位因自身资质条件不符合招标项目所要求的资质条件，会采取种种手段骗取发包方的信任，其中包括借用其他施工单位的资质证书，以其他施工单位的名义承揽工程等手段进行违法承包活动。这种行为一方面扰乱了建设市场秩序，另一方面，也给工程留下了质量隐患。因为借用别人名义的单位往往是自身资质等级不高、人员素质差、管理落后的小企业或个体户，一旦拿到工程，因为要向出借方交纳一大笔管理费，就只有靠偷工减料、以次充好等非法手段赚取利润，这样一来，必然会给工程带来隐患。因此，必须明令禁止这种行为，不论是“出借方”还是“借用方”，都将受到法律的处罚。本《条例》第六十一条对此作出了明确的处罚规定。

(二)施工单位不得转包或者违法分包工程。

正常的总分包施工经营方式是建设活动自身的客观要求，由于建设工程活动涉及的专业较多，少则几十个，多则几百个，任何一个施工单位都不可能具备如此多的专业队伍和施工经验，总承包单位一般要将专业性强、自身不具备这方面优势的项目分包出去。这一做法既然有利于降低成本，规避风险，也有利于保证工程质量，是国际上进行工程项目管理的一般作法。但分包要受一定的条件约束和限制。

《建筑法》和《合同法》都明令禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人，同时也禁止承包单位将其承包的工程肢解以后，以分包的名义分别转包给他人。

所谓转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。转包行为中，原施工单位将其承包的工程全部倒手转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务。也有的施工承包单位将其承包的工程肢解成若干部分，全部分包给他人，自己并不履行总承包单位的义务和职责，这也是转包。转包的最主要特点是转包人只从受转包方收取管理费，而不对工程进行施工和管理。建设单位对受转包人的管理缺乏法律依据，受转包人的行为不受承包合同的约束，为了非法赢利，不择手段。所谓违法分包，根据本《条例》第七十八条的定义，主要是指施工总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位；违反合同约定，又未经建设单位认可，擅自分包工程；将主体工程的施工分包给他人；分包单位再分包的。

因此，建设工程实行总包与分包的，要满足以下四个方面的要求：

1．实行总包与分包的工程，总包单位应将工程发包给具有发包给具有相应资质条件的分包单位。根据有关资质管理规定，承包工程的施工单位必须具有相应的资质。该规定同样适用于工程分包单位，不具备资质条件的单位不仅不可以进行总承包，同样也不得进行分包。总承包方不得将承包的工程分包给不具有相应资质的分包单位。

2．总承包单位进行分包，应经建设单位的认可。因为建设单位将工程发包给某一总承包单位，是建设单位通过对总承包单位的资质条件也就是施工单位的综合能力进行考察后，作出的选择。经过双方签订工程承包合同，建设单位的这一选择就受到了法律保护，此后，总承包单位要将所承包的工程再行分包给他人，应当告知建设单位，并取得建设单位的认可。

3．实行施工总承包的，建筑工程的主体结构不得进行分包。为防止承包单位借分包的名义转包工程，《建筑法》规定建筑工程的主体结构施工必须由施工总承包单位自行完成。

4．实行总分包的工程，分包单位不得再分包，即二次分包。分包层次过多，一方面管理层次增加，总包单位对工程的控制力减弱，另一方面管理成本增加，不利于保证工程质量。

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