2018法律职业资格考试民诉模拟题答案及解析（4）

一、单项选择题（在下列各题的备选项中，请选择1个最符合题意的选项）

1．甲的汇票遗失，向法院申请公示催告。公告期满后无人申报权利，甲申请法院作出了除权判决。后乙主张对该票据享有票据权利，只是因为客观原因而没能在判决前向法院申报权利。乙可以采取哪种法律对策？

A．申请法院撤销该除权判决

B．在知道或者应当知道判决公告之日起一年内，向作出除权判决的法院起诉

C．依照审判监督程序的规定，申请法院对该案件进行再审

D．在2年的诉讼时效期间之内，向作出除权判决的法院起诉

【答案】B

【知识点】公示催告案件

【解析】本题考查公示催该程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第223条规定："利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。"此处的一年是不变期间。

2．关于证据理论分类的表述，下列哪一选项是正确的？

A．传来证据有可能是直接证据

B．诉讼中原告提出的证据都是本证，被告提出的证据都是反证

C．证人转述他人所见的案件事实都属于间接证据

D．一个客观与合法的间接证据可以单独作为认定案件事实的依据

【答案】A

【知识点】民事证据的分类

【解析】A项：根据证据的来源不同可以划分为原始证据和传来证据，原始证据是直接来源于案件事实而未经复制等中间环节传播的证据；传来证据是指并非直接来源于案件事实，而是经过了复制等中间传播环节的证据。根据证据与待证事实的关系可以划分为直接证据和间接证据，直接证据是指能单独、直接证明案件事实的证据；间接证据是指不能单独、直接证明案件事实的证据。如果一个证据可以单独、直接证明案件事实，但又经过了复制等中间环境的传播，此证据就既是传来证据也是直接证据，故此项正确。

B项：根据证据与举证责任的关系可以划分为本证与反证，本证是指在诉讼中负举证责任的一方提出支持自己所主张事实的证据；反证是指在在诉讼中不负举证责任的一方所提出的反驳对方所主张事实的证据。可见此分类只与举证责任的关系有关，与诉讼中的当事人的诉讼地位无关，故此项错误。

C项：转述为典型的中间传播环节，属于传来证据，但传来证据也可能单独、直接证明案件事实，可能是直接证据，故此项错误。

D项：根据上述对间接证据的定义，间接证据本来就不能单独、直接的证明案件事实，故此项错误。

3．关于举证时限和证据交换的表述，下列哪一选项是正确的？

A．证据交换可以依当事人的申请而进行，也可以由法院依职权决定而实施

B．民事诉讼案件在开庭审理前，法院必须组织进行证据交换

C．当事人在举证期限内提交证据确有困难的，可以在举证期限届满之后申请延长，但只能申请延长一次

D．当事人在举证期限内未向法院提交证据材料的，在法庭审理过程中无权再提交证据

【答案】A

【知识点】本题AB项考查证据交换，CD项考查举证期限。

【解析】A项：《较高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第37条规定："经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。"据此规定，证据交换可以依当事人申请，也可以法院依职权实施，故此项正确。

B项：根据第37条第1款规定："经当事人申请的，法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据，而非是应当或必须在开庭审理前组织证据交换。"另外第38条规定："交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。"因此，B项说法错误。

C项：第36条规定："当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。"据此规定，申请延期举证的次数并非只有一次，故此项错误。

D项：《民事诉讼法》第139条第1款规定："当事人在法庭上可以提出新的证据。"《较高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第（一）项规定："一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。"据此规定，当事人在举证期限内未向法院提交证据材料的，如该证据材料属于法定的新证据，则可以在法庭审理过程中提出，故此项错误。

4．关于诉的分类的表述，下列哪一选项是正确的？

A．孙某向法院申请确认其妻无民事行为能力，属于确认之诉

B．周某向法院申请宣告自己与吴某的婚姻无效，属于变更之诉

C．张某在与王某协议离婚后，又向法院起诉，主张离婚损害赔偿，属于给付之诉

D．赵某代理女儿向法院诉请前妻将抚养费从每月1000元增加为2000元，属于给付之诉

【答案】C

【解析】A项中孙某与其妻之间并无民事权利义务的争议，申请确认其妻无民事行为能力，孙某是申请人，其妻是被申请人，他们不是原告和被告，法院须适用特别程序进行审理和裁判，而特别程序中无所谓诉，也就无所谓确认之诉。

B项中原告周某仅要求法院确认其与吴某的婚姻无效，这属于消极的确认之诉，而不是在肯定婚姻关系有效的前提下主张解除婚姻关系，即不属于变更之诉。

C项中原告主张离婚损害赔偿，要求被告履行一定的民事给付义务，属于给付之诉。

D项中将抚养费从每月1000元增加为2000元，抚养费数额发生了改变，即抚养法律关系的内容变更了，如果仅从这一点看，此诉为变更之诉。但是，如果法院判决满足原告的诉讼请求，而被告拒绝履行判决重新确定的支付抚养费的义务，则原告可以向法院申请强制执行，这又具备了给付之诉的特点。因此，我们认为，D项中的诉，是以变更之诉为基础的给付之诉。

二、多项选择题（在下列各题的备选项中，至少有两个选项是符合题目要求的）

5．下列哪些仲裁协议为无效或失效？

A．甲、乙两公司签订合同，并约定了仲裁条款。后合同双方又签订补充协议，约定"如原合同或补充协议履行发生争议，双方协商解决或向法院起诉解决"

B．双方当事人在合同中约定："因本合同履行发生的争议，双方当事人既可向南京仲裁委员会申请仲裁，也可向南京市鼓楼区法院起诉"

C．甲、乙两公司在双方合同纠纷的诉讼中对法官均不满意，双方商量先撤诉后仲裁。甲公司向法院提出了撤诉申请，法院裁定准许撤诉。此后甲乙两公司签订了仲裁协议，约定将该合同纠纷提交某仲裁委员会仲裁

D．丙、丁两公司签订的合同中规定了内容齐全的仲裁条款，但该合同内容违反法律禁止性规定。

【答案】AB

【知识点】仲裁协议的无效或失效情形

【解析】A项：双方签订的补充协议实际上是对原仲裁条款的否定，使得原仲裁协议无效，A项符合题意。

B项：《较高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第7条规定："当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。"根据该规定可知，B项符合题意。

C项：双方撤诉后该合同纠纷视为未经过法院审理，就该纠纷达成的仲裁协议仍然有效，C项不符合题意。

D项：《仲裁法》第19条第1款规定："仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。"由此可知该仲裁协议有效，不符合题意。

6．下列哪些案件的审理不适用民事诉讼简易程序？

A．按审判监督程序审理的案件

B．发回重审的案件

C．起诉时被告下落不明的案件

D．应当先行调解的案件

【答案】ABC

【知识点】简易程序

【解析】《较高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第1条规定：基层人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条（应改为第157条）规定审理简单的民事案件，适用本规定，但有下列情形之一的案件除外：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的；（四）法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的；（五）人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。"由此可知ABC项符合题意。

7．就瑞成公司与建华公司的合同纠纷，某省甲市中院作出了终审裁判。建华公司不服，打算启动再审程序。后其向甲市检察院申请检察建议，甲市检察院经过审查，作出驳回申请的决定。关于检察监督，下列哪些表述是正确的？

A．建华公司可在向该省高院申请再审的同时，申请检察建议

B．在甲市检察院驳回检察建议申请后，建华公司可向该省检察院申请抗诉

C．甲市检察院在审查检察建议申请过程中，可向建华公司调查核实案情

D．甲市检察院在审查检察建议申请过程中，可向瑞成公司调查核实案情

【答案】CD

【解析】《民事诉讼法》第209条第1款规定："有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：（一）人民法院驳回再审申请的；（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；（三）再审判决、裁定有明显错误的。"可见，原则上当事人应先向法院申请再审，只有在向法院申请再审遇阻的情况才可向检察院申请检察建议或抗诉。基此，A项错误。

《民事诉讼法》第209条第2款规定："人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。"据此，向检察院申请检察建议或抗诉的次数为一次，没有第二次以上。故B项错误。

C、D两项考查检察院的调查核实权。《民事诉讼法》第210条规定："人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。"瑞成公司与建华公司是本案当事人，检察院有权向他们调查核实有关案情。故C、D两项正确。

8．关于庭前会议，下列哪些选项是正确的？

A．被告人有参加庭前会议的权利

B．被害人提起附带民事诉讼的，审判人员可在庭前会议中进行调解

C．辩护人申请排除非法证据的，可在庭前会议中就是否排除作出决定

D．控辩双方可在庭前会议中就出庭作证的证人名单进行讨论

【答案】BD

【知识点】庭前会议

【解析】A项错误,不可选。《高法解释》第183条第2款的规定：召开庭前会议，根据案件情况，可以通知被告人参加。可见，被告人并非必须参加庭前会议，参加庭前会议并非一项被告人的权利，故A项不正确。

B、D项正确，皆当选。《高法解释》第184条规定：召开庭前会议，审判人员可以就下列问题向控辩双方了解情况，听取意见：（一）是否对案件管辖有异议；（二）是否申请有关人员回避；（三）是否申请调取在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料；（四）是否提供新的证据；（五）是否对出庭证人、鉴定人、有专门知识的人的名单有异议；（六）是否申请排除非法证据；（七）是否申请不公开审理；（八）与审判相关的其他问题。审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异议的证据，应当在庭审时重点调查；无异议的，庭审时举证、质证可以简化。被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的，可以调解。B、D项所述符合解释的规定，B、D两项正确。

C项错误,不可选。庭前会议只是对是否申请排除非法证据了解情况、听取意见，而不必要对是否排除非法证据作出决定。故C项不正确。

三、多项选择题（在下列各题的备选项中，请选择1个或者多个最符合题意的选项）

9．刘某从海塘公司购买红木家具1套，价款为3万元，双方签订合同，约定如发生纠纷可向北京仲裁委员会申请仲裁。交付后，刘某发现该家具并非红木制成，便向仲裁委员会申请仲裁，请求退货。请回答97－100题。如果仲裁过程中海塘公司向仲裁委员会提交了双方在交付家具时签订的《补充协议》，该协议约定将纠纷处理方式变更为诉讼，这种情况下仲裁委员会应当如何处理?

A．仲裁委员会有权对是否继续仲裁审理作出裁决

B．仲裁委员会应当裁决驳回仲裁申请，当事人可向法院起诉

C．仲裁委员会应当继续仲裁，裁决作出后当事人可以以没有有效的仲裁协议为由申请撤销仲裁裁决

D．仲裁委员会应当继续仲裁，裁决作出后当事人不得以没有有效的仲裁协议为由申请撤销仲裁裁决

【答案】D

【解析】ABCD选项，根据《仲裁法》第20条："当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。"之规定可知，当事人虽然签订了《补充协议》将争议解决方式改为诉讼，但是并没有在仲裁庭首次开庭前提出，而是在仲裁过程中才提出的，所以该《补充协议》的提出不符合时间条件，原仲裁协议视为有效，仲裁委员会应当继续审理，裁决后当事人不得以仲裁协议无效提出撤销裁决。D选项正确，其他选项错误。

10．甲、乙、丙三人签订合伙协议并开始经营，但未取字号，未登记，也未推举负责人。其间，合伙人与顺利融资租赁公司签订融资租赁合同，租赁淀粉加工设备一台，约定租赁期限届满后设备归承租人所有。合同签订后，出租人按照承租人的选择和要求向设备生产商丁公司支付了价款。

如果承租人不履行支付价款的义务，出租人起诉，适格被告是：

A．合伙企业

B．甲、乙、丙全体

C．甲、乙、丙中的任何人

D．丁公司

【答案】BC

【知识点】适格当事人/正当当事人。

【解析】《适用解释》第60条规定："在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。"《较高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第45条规定："起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼，诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。推举诉讼代表人，应当办理书面手续。"根据这两个条文的规定进行判断，A、D两项错误，B项正确。《民法通则》第35条规定："合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。"由于合伙人对债务承担连带责任，当合伙人为被告时，原告可起诉其中任何人，被起诉人在承担了责任后再向其他债务人追偿。故C项正确。