2009年司法考试真题卷四答案及解析（2）

希赛网为大家整理了2009年司法考试真题答案及解析，以下为卷四第二部分。

四、（本题22分）

案情：2005年1月1日，甲与乙口头约定，甲承租乙的一套别墅，租期为五年，租金一次付清，交付租金后即可入住。洽谈时，乙告诉甲屋顶有漏水现象。为了尽快与女友丙结婚共同生活，甲对此未置可否，付清租金后与丙入住并办理了结婚登记。

入住后不久别墅屋顶果然漏水，甲要求乙进行维修，乙认为在订立合同时已对漏水问题提前作了告知，甲当时并无异议，仍同意承租，故现在乙不应承担维修义务。于是，甲自购了一批瓦片，找到朋友开的丁装修公司免费维修。丁公司派工人更换了漏水的旧瓦片，同时按照甲的意思对别墅进行了较大装修。更换瓦片大约花了10天时间，装修则用了一个月，乙不知情。更换瓦片时，一名工人不慎摔伤，花去医药费数千元。

2005年6月，由于新换瓦片质量问题，别墅屋顶出现大面积漏水，造成甲一万余元财产损失。

2006年4月，甲遇车祸去世，丙回娘家居住。半年后丙返回别墅，发现戊已占用别墅。原来，2004年12月甲曾向戊借款10万元，并亲笔写了借条，借条中承诺在不能还款时该别墅由戊使用。在戊向乙出示了甲的亲笔承诺后，乙同意戊使用该别墅，将房屋的备用钥匙交付于戊。

问题：

1.甲乙之间租赁合同的期限如何确定？理由是什么？如乙欲解除与甲的租赁合同，应如何行使权利？

2.别墅维修及费用负担问题应如何处理？理由是什么？

3.甲丁之间存有什么法律关系？其内容和适用规则如何？摔伤工人的医药费用、损失应如何处理？理由是什么？

4.别墅装修问题应如何处理？理由是什么？

5.甲是否有权请求乙赔偿因2005年6月屋顶漏水所受损失？理由是什么？

6.丙可否行使对别墅的承租使用权？理由是什么？

7.丙应如何向戊主张自己的权利？理由是什么？

1.【答案】（1）不定期租赁，理由：对于租赁期限在6个月以上的，应当采用书面形式。而甲乙双方只是口头约定，没有签订书面的房屋租赁合同，所以视为不定期租赁。（2）乙方随时都可以提出解除与甲的租赁合同，但应当在合理期限之前通知甲。

【解析】

本题考查不定期租赁合同的成立以及解除。（1）甲乙之间租赁合同的期限为不定期租赁。依据《合同法》第215条：“租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”之规定可知，题干中甲乙口头约定租期为五年，且没有签订书面的租赁合同，所以视为不定期租赁。（2）对于不定期租赁合同，出租人乙可以随时解除合同，但应给承租人甲一定的期限。依据《合同法》第232条：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”

2.【答案】（1）甲有权要求乙在合理期限内维修。乙未履行维修义务，甲可以自行维修，维修费用由乙承担。（2）甲的维修属于无因管理人的行为，由乙承担其支出的必要费用。瓦片质量问题不影响乙对该项义务的承担。（3）因维修影响了甲的使用，应当相应减少租金或延长租期。但装修期间不在延长租期的范围。

【解析】

本题考查租赁物维修义务的承担。（1）别墅屋顶有漏水现象的，承租人甲可以要求出租人乙进行维修，在乙不维修的情况下可以自行对别墅予以维修，费用由出租人乙承担。依据《合同法》第221条：“承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人承担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。”（2）乙对别墅负有维修义务，当乙无正当理由拒不履行维修义务时，甲予以维修构成无因管理，甲垫付维修费用后可以要求乙承担。

3.【答案】（1）甲丁之间存在无名合同关系，应适用《合同法》总则的相关规定，并可参照《合同法》分则或其他法律最相类似的规定，如：费用承担问题适用赠与合同的规定，完成工作问题适用承揽合同的规定。（2）摔伤工人的医药费用、损失应由丁公司承担，理由：该工人是丁公司的雇员，雇员在工作过程中摔伤造成的人身损害等损失应由丁公司承担赔偿责任。

【解析】

本题考查无名合同、雇员人身损害赔偿责任问题。（1）丁公司是免费给甲维修，不属于合同法分则规定的合同类型，属于无名合同。依据《合同法》第124条：“本分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”本题甲丁之间的无名合同关系可以适用赠与合同、承揽合同的相关规定。（2）该工人是在从事雇佣活动中摔伤的，应有丁公司承担损害赔偿责任。依据《较高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”

4.【答案】别墅装修费用由甲自行承担，乙可以要求甲恢复原状或者赔偿损失。理由：甲对别墅进行装修并没有经过乙的同意。

【解析】

本题考查未经出租人同意装修的费用承担问题。甲对别墅进行装修时，乙不知情，甲是在未经乙同意的情况下自行对别墅进行装修，那么装修产生的费用应当由甲自行承担。乙还可以要求甲恢复原状或者赔偿损失。依据《合同法》第223条：“承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。”

5.【答案】不能。理由：这次屋顶漏水是由于新换瓦片质量问题导致的，并不是出租人乙的过错。

【解析】

本题考查出租人的违约责任。2005年6月屋顶漏水是甲在自行维修后发生的，出租人乙并无过错，甲不得第二次漏水所受损失请求乙赔偿。

6.【答案】可以。理由：丙与甲登记结婚一同租住在别墅，甲作为承租人在别墅租赁期间死亡的，与其共同生活的丙可以按照原租赁合同租赁该房屋。

【解析】

本题考查共同居住人的继续承租权。由题干可知，甲丙登记结婚并一同居住，在租赁期间甲死亡，丙作为共同居住人可以继续按照原租赁合同租赁该房屋。依据《合同法》第234条：“承租人在房屋租赁期间死亡的，与其共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。”

7.【答案】丙有权请求戊返还原物。理由：丙根据《合同法》的规定是合法占有人，有权请求侵占人戊返还原物。

【解析】

本题考查占有保护。由题干可知，甲死亡后，丙作为共同居住人可以在该别墅租赁期间继续租赁。丙基于租赁合同合法占有该别墅，有权请求侵占人戊返还该别墅的使用权。依据《物权法》第245条：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物。”

五、（本题20分）

案情：甲市A县的刘某与乙市B区的何某签订了房屋买卖合同，购买何某位于丙市C区的一套房屋。合同约定，因合同履行发生的一切纠纷，应提交设立于甲市的M仲裁委员会进行仲裁。之后，刘某与何某又达成了一个补充协议，约定合同发生纠纷后也可以向乙市B区法院起诉。

刘某按约定先行支付了部分房款，何某却迟迟不按约定办理房屋交付手续，双方发生纠纷。刘某向M仲裁委员会申请仲裁，请求何某履行交房义务，M仲裁委员会受理了此案。在仲裁庭人员组成期间，刘某、何某各选择一名仲裁员，仲裁委员会主任直接指定了一名仲裁员任首席仲裁员组成合议庭。第一次仲裁开庭审理过程中，刘某对何某选择的仲裁员提出了回避申请。刘某申请理由成立，仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁员参加审理。第二次开庭审理，刘某请求仲裁程序重新进行，何某则对仲裁协议的效力提出异议，主张仲裁协议无效，请求驳回刘某的仲裁申请。

经审查，仲裁庭认为刘某申请仲裁程序重新进行、何某主张仲裁协议无效理由均不成立。仲裁庭继续进行审理并作出裁决：何某在30日内履行房屋交付义务。因何某在义务履行期间内拒不履行房屋交付义务，刘某向法院申请强制执行，何某则向法院申请撤销仲裁裁决。

问题：

1.刘某、何某发生纠纷后依法应当通过什么方式解决纠纷？理由是什么？

2.刘某提出的回避申请和重新进行仲裁程序的申请，何某提出的仲裁协议效力的异议，分别应由谁审查并作出决定或裁定？

3.如何评价仲裁庭（委）在本案审理中的做法？理由是什么？

4.刘某可以向哪个法院申请强制执行？何某可以向哪个法院申请撤销仲裁裁决？对于刘某、何某的申请，法院在程序上如何操作？理由是什么？

5.如法院认为本案可以重新仲裁，应当如何处理？理由是什么？

6.如法院撤销仲裁裁决，刘某、何某可以通过什么方式解决他们的纠纷？理由是什么？

1.【答案】诉讼。理由：刘某与何某达成的补充协议约定合同发生纠纷可以向乙市B区法院起诉，当协议同时约定仲裁裁决和诉讼解决的，则仲裁裁决协议无效，应当按照诉讼方式解决纠纷。但如果刘某向M仲裁委员会申请仲裁，何某未在仲裁庭首次开庭前提出异议的，仲裁协议有效，当事人可通过仲裁解决纠纷。

【解析】

本题考查仲裁协议的效力。本题中刘某与何某在合同中约定因合同履行发生的一切纠纷，提交设立于甲市的M仲裁委员会进行仲裁。之后刘某与何某又达成一个补充协议，约定合同发生纠纷后也可以向乙市B区法院起诉。当协议同时约定仲裁裁决和诉讼解决时，仲裁裁决协议无效，应该向法院提起诉讼。但是题干刘某向甲市的M仲裁委员会申请仲裁，何某并没有在首次开庭前提出异议，那之前的仲裁协议有效，当事人可以申请仲裁。

2.【答案】仲裁员的回避应当由仲裁委员会主任决定；重新进行仲裁程序由仲裁庭决定；仲裁协议的效力由仲裁委员会决定。

【解析】

本题考查仲裁员回避的决定。（1）依据《仲裁法》第36条：“仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定。”刘某对何某选择的仲裁员提出回避申请，由仲裁委员会主任决定。（2）依据《仲裁法》第20条：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委会作出决定或者请求人民法院作出裁定。”本题中何某在第二次开庭审理时对仲裁协议的效力提出异议，因此仲裁协议的效力是由仲裁委员会作出决定。

3.【答案】（1）仲裁委员会直接指定首席仲裁员是错误的。理由：只有双方当事人共同委托仲裁委员会主任或者在规定期间内没有选定首席仲裁员的情况下，仲裁委员会才能指定仲裁员。（2）仲裁员回避后，仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁员是错误的。理由：仲裁员回避后，仍应当由何某选任仲裁员，只有在何某委托仲裁委主任指定或者在规定期间内没有选定仲裁员的情况下，仲裁委员会主任才能直接指定。（3）仲裁庭继续进行仲裁的做法是正确的。理由：一是即使仲裁协议无效，当事人也只能在第一次开庭前提出，在此之后提出不影响仲裁庭的审理；二是仲裁员回避后的程序进行问题由仲裁庭决定。

【解析】

本题考查仲裁庭的组成。（1）依据《仲裁法》第31条：“当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。”以及第32条：“当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。”由题干可知，仲裁委员主任直接指定一名仲裁员任首席仲裁员的做法是错误的。（2）依据《仲裁法》第37条：“仲裁员回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。”由题干可知，刘某申请仲裁员回避的理由成立，仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁员参加的做法是错误的。仲裁员回避后，仍应当由何某选任仲裁员，只有在何某委托仲裁委主任指定或者在规定期间内没有选定仲裁员的情况下，仲裁委员会主任才能直接指定。（3）依据《仲裁法》第20条：“当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出》。”所以即使仲裁协议无效，当事人也只能在第一次开庭前提出，之后提出不影响仲裁庭的审理。

4.【答案】（1）刘某应当向乙市中级法院或丙市中级法院申请强制执行。因为根据司法解释规定，对仲裁裁决的申请执行，由被执行人住所地或者财产所在地的中级法院管辖。（2）何某应当向甲市中级法院申请撤销仲裁裁决。因为根据法律规定，仲裁裁决的撤销由仲裁委员会所在地的中级法院管辖。（3）受理执行的法院应当裁定中止执行。甲市中级法院裁定撤销仲裁裁决的，受理执行的法院裁定终结执行。甲市中级法院裁定驳回何某撤销仲裁申请的，受理执行的法院裁定恢复执行。

【解析】

本题考查仲裁裁决的强制执行申请、仲裁裁决的撤销申请以及执行中止。（1）依据《仲裁法解释》第29条：“当事人申请执行仲裁裁决案件，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖》”。本题的刘某申请强制执行应当向乙市中级法院或丙市中级法院。（2）依据《仲裁法》第58条：“当事人提出证据证明裁决又下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。”本题约定的是甲市的M仲裁委员会，所以何某应当向甲市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。（3）依据《仲裁法》第64条：“一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。”本题对于刘某、何某的申请，受理执行的法院应当裁定中止执行；甲市中级法院裁定撤销仲裁裁决的，受理执行的法院裁定终结执行；甲市中级法院裁定驳回何某撤销仲裁申请的，受理执行的法院裁定恢复执行。

5.【答案】如法院通知仲裁庭重新仲裁，且仲裁庭重新仲裁的，法院应裁定中止撤销程序；仲裁庭拒绝仲裁的或仲裁庭未在指定的期间内开始仲裁的，法院应当裁定恢复撤销程序。

【解析】

本题考查重新仲裁。依据《仲裁法》第61条：“人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。”

6.【答案】仲裁裁决被撤销后，当事人可以向法院起诉解决，也可以重新达成仲裁协议申请仲裁。理由：一原仲裁协议和管辖协议都是无效的，二仲裁裁决被撤销后，原协议即已失效，只能重新达成协议方能申请仲裁。

【解析】

本题考查仲裁裁决撤销后纠纷的解决方式。如果法院撤销判决，原仲裁协议无效，那么刘某、何某可以选择向法院起诉，也可以重新达成仲裁协议申请仲裁。