2009年司法考试真题卷三答案及解析（9）

希赛网为大家整理了2009年司法考试真题答案及解析，以下为卷三第九部分。

二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51—85题，每题2分，共70分。

81、关于非涉外民事诉讼与涉外民事诉讼的协议管辖，下列哪些说法是正确的？

A.非涉外民事诉讼协议管辖只能就合同纠纷进行协议，涉外民事诉讼可协议管辖的范围不限于合同纠纷

B.非涉外民事诉讼协议管辖只能书面明示，涉外民事诉讼协议管辖可以口头的方式

C.涉外民事诉讼协议管辖可以协议选择的法院范围广于非涉外民事诉讼

D.非涉外民事诉讼协议管辖不可约定房产买卖合同纠纷案件的管辖法院，涉外民事诉讼协议管辖可以约定房产买卖合同纠纷案件的管辖法院

【答案】C（原答案为AC）

【解析】本题考查非涉外民事诉讼协议管辖与涉外民事诉讼协议管辖。

《民事诉讼法》第34条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”《民诉解释》第531条规定：“涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。根据民事诉讼法第三十三条和第二百六十六条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖，但协议选择仲裁的除外。”

A项：据上述规定，国内案件与涉外案件都可以就合同纠结和其他财产权益纠纷进行协议管辖，此项错误。

B项：据上述规定，非涉外民事诉讼和涉外民事诉讼的协议管辖都须采用书面形式选择法院，故此项错误。

C项：据上述新修订的规定，涉外民事诉讼的协议管辖法院都可以选择与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，包括外国法院，但是非涉外民事诉讼不能选择外国法院，故C项正确。

D项：《民事诉讼法》第33条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；”据上述规定，非涉外民事诉讼和涉外民事诉讼的协议管辖都不得违背级别和专属管辖的规定，房产买卖合同纠纷属于不动产纠纷，不能协议管辖，故此项错误。

82、关于辩论原则的表述，下列哪些选项是正确的？

A.当事人辩论权的行使仅局限于一审程序中开庭审理的法庭调查和法庭辩论阶段

B.当事人向法院提出起诉状和答辩状是其行使辩论权的一种表现

C.证人出庭陈述证言是证人行使辩论权的一种表现

D.督促程序不适用辩论原则

【答案】BD

【解析】本题考查辩论原则。

A项：辩论原则为民事诉讼法的一项基本原则，其贯穿于诉讼程序的整个过程，而不局限于某一阶段，此项错误。

B项：辩论可以通过口头或书面的形式表达，当事人向法院提出起诉状和答辩状仍然是行使辩论权，此项正确。

C项：《民事诉讼法》第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”据该规定，辩论权是当事人的专属权利，其他诉讼参与人都不享有，此项错误。

D项：辩论原则贯穿于诉讼程序的整个过程，因此只存在于诉讼程序当中，非讼程序和执行程序并不存在辩论，故此项正确。

83、关于《民事诉讼法》对期间的规定，下列哪些选项是正确的？

A.当事人申请再审的期间不适用中止、中断和延长的规定

B.当事人提出证据的期间不适用中止、中断和延长的规定

C.当事人申请执行的期间适用中止、中断和延长的规定

D.当事人提起上诉的期间适用中止、中断和延长的规定

【答案】AC（原答案为ABC）

【解析】

A项考查申请再审的期限。《民事诉讼法》第205条规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。”据该规定，当事人申请再审的期间为法定期间，不适用中止、中断和延长的规定，此项正确。

B项考查举证时限。《较高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第33条第2款规定：“举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”第34条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”据上述规定，当事人举证时限不适用中止和中断的规定。第36条规定：“当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。”据该规定，当事人举证时限是可以申请延长的，故此项错误。

C项考查申请执行。《民事诉讼法》第239条第1款规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”此项正确。

D项考查上诉的提起。《民事诉讼法》第164条规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。”据此规定，当事人提起上诉的期间为法定期间，不适用中止、中断和延长的规定，此项错误。

84、关于民事诉讼中的法院调解与诉讼和解的区别，下列哪些选项是正确的？

A.法院调解是法院行使审判权的一种方式，诉讼和解是当事人对自己的实体权利和诉讼权利进行处分的一种方式

B.法院调解的主体包括双方当事人和审理该案件的审判人员，诉讼和解的主体只有双方当事人

C.法院调解以《民事诉讼法》为依据，具有程序上的要求，诉讼和解没有严格的程序要求

D.经过法院调解达成的调解协议生效后如有给付内容则具有强制执行力，经过诉讼和解达成的和解协议即使有给付内容也不具有强制执行力

【答案】ABCD

【解析】本题考查法院调解与诉讼和解。

法院调解是指诉讼双方当事人在审判人员的主持之下就争议事项进行协商予以解决的活动，是法院行使审判权的一种方式，其主体除了双方当事人外还有主持和协调的审判人员，并应当遵循一定的法律原则和规则，达成的调解协议生效后如有给付内容则具有强制执行力。

诉讼和解是指诉讼双方当事人在自愿的基础之上对争议事项自行协商予以解决的活动，是是当事人对自己的实体权利和诉讼权利进行处分的一种方式，由于没有审判人员的参与，因此主体只有双方当事人，并且没有严格的程序要求，可自愿展开，但和解协议没有强制执行力。

综上所述可知，四项表述均正确。

85、法院对于诉讼中有关情况的处理，下列哪些做法是正确的？

A.甲起诉其子乙请求给付赡养费。开庭审理前，法院依法对甲、乙进行了传唤，但开庭时乙未到庭，也未向法院说明理由。法院裁定延期审理

B.甲、乙人身损害赔偿一案，甲在前往法院的路上，胃病发作住院治疗。法院决定延期审理

C.甲诉乙离婚案件，在案件审理中甲死亡。法院裁定按甲撤诉处理

D.原告在诉讼中因车祸成为植物人，在原告法定代理人没有确定的期间，法院裁定中止诉讼

【答案】BD

【解析】

A项考查缺席判决。《民事诉讼法》第144条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”A项错误。

B项考查延期审理。第146条第（一）项规定：“必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的，可以延期开庭审理。”B项正确。

C项考查诉讼终结。《民事诉讼法》第151条第（三）项规定：“离婚案件一方当事人死亡的，终结诉讼。”C项错误。

D项考查诉讼中止。《民事诉讼法》第150条第（二）项规定：“一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的，诉讼中止。”D项正确。

三、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含86—100题，每题2分，共30分。

86、关于民事审判程序与民事执行程序的关系，下列哪些说法是错误的？

A.民事审判程序是确认民事权利义务的程序，民事执行程序是实现民事权利义务关系的程序

B.法院对案件裁定进行再审时，应当裁定终结执行

C.民事审判程序是民事执行程序的前提

D.民事执行程序是民事审判程序的继续

【答案】BCD

【解析】

A项：审判程序是确认民事权利义务关系的程序，执行程序是实现民事权利义务关系的程序，此项正确。

B项：《民事诉讼法》第206条规定：“按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。”应当中止执行，B项错误。

CD项：经过审判程序处理的案件并非一定会经过执行程序，而执行程序也并非绝对依赖于审判程序，也可以单独展开，因此CD项均错误。

87、甲公司诉乙公司合同纠纷案，南山市S县法院进行了审理并作出驳回甲公司诉讼请求的判决，甲公司未提出上诉。判决生效后，甲公司因收集到新的证据申请再审。下列哪些选项是正确的？

A.甲公司应当向S县法院申请再审

B.甲公司应当向南山市中级法院申请再审

C.法院应当适用一审程序再审本案

D.法院应当适用二审程序再审本案

【答案】BD

【解析】

AB项考查申请再审的条件。《民事诉讼法》第204条第2款规定：“因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。较高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。”据此规定，应向中级人民法院以上的人民法院申请再审，A项错误，B项正确。

CD项考查再审审理的审判程序。《民事诉讼法》第207条第1款规定：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。”由于应向中级以上人民法院申请再审，因此为原一审的上级法院提审，按照第二审程序审理，故C项错误，D项正确。

88、林某诉张某房屋纠纷案，经某中级法院一审判决后，林某没有上诉，而是于收到判决书20日后，向省高级法院申请再审。期间，张某向中级法院申请执行判决。省高级法院经审查，认为一审判决确有错误，遂指令作出判决的中级法院再审。下列哪些说法是正确的？

A.高级法院指令再审的同时，应作出撤销原判决的裁定

B.中级法院再审时应作出撤销原判决的裁定

C.中级法院应裁定中止原裁判的执行

D.中级法院应适用一审程序再审该案

【答案】CD

【解析】

AC项考查执行中止。《民事诉讼法》第206条规定：“按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。”A项错误，C项正确。

B项：此项说法于法无据，法院再审也可能维持原判，不选。

D项考查再审审理的审判程序。《民事诉讼法》第207条第1款规定：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。”题中原生效判决是一审中院作出的，其进行再审仍应按照一审程序进行，故此项正确。

89、甲公司因遗失汇票，向A市B区法院申请公示催告。在公示催告期间，乙公司向B区法院申报权利。关于本案，下列哪些说法是正确的？

A.对乙公司的申报，法院只就申报的汇票与甲公司申请公示催告的汇票是否一致进行形式审查，不进行权利归属的实质审查

B.乙公司申报权利时，法院应当组织双方当事人进行法庭调查与辩论

C.乙公司申报权利时，法院应当组成合议庭审理

D.乙公司申报权利成立时，法院应当裁定终结公示催告程序

【答案】AD

【解析】本题考查申报权利。

ABC项：《民诉解释》第451条规定：“利害关系人申报权利，人民法院应当通知其向法院出示票据，并通知公示催告申请人在指定的期间查看该票据。公示催告申请人申请公示催告的票据与利害关系人出示的票据不一致的，应当裁定驳回利害关系人的申报。”A项正确，BC项错误。

D项：《民事诉讼法》第221条第2款规定：“人民法院收到利害关系人的申报后，应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人和支付人。”D项正确。

90、中国公民甲与外国公民乙因合同纠纷诉至某市中级法院，法院判决乙败诉。判决生效后，甲欲请求乙所在的法院承认和执行该判决。关于甲可以利用的途径，下列哪些说法是正确的？

A.可以直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行

B.可以向中国法院申请，由法院根据我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行

C.可以向司法行政部门申请，由司法行政部门根据我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行

D.可以向外交部门申请，由外交部门向外国中央司法机关请求协助

【答案】AB

【解析】本题考查我国法院裁判和仲裁裁决在国外的承认和执行。

《民事诉讼法》第280条第1款规定：“人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。”据此，AB项正确。