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2009年司法考试真题卷三答案及解析(3)

责编:希赛网 2021-07-07
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希赛网为大家整理了2009年司法考试真题答案及解析,以下为卷三第三部分。

一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案,多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题,每题1分,共50分。

21、甲生前曾多次表示要将自己尚未发表的书稿赠送给乙,但一直未交付。后甲立遗嘱由丙继承全部遗产,但甲临终前又将该书稿赠与丁并立即交付。该书稿的发表权应由谁行使?

A.乙

B.丙

C.丁

D.丙和丁

【答案】B

【解析】本题考查著作人身权。

《合同法》第133条规定:“标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”在本题中,甲乙签订了有效的赠与合同但是标的物并没有实际交付,因此乙并不享有该书稿原件的所有权,之后甲又与丁签订了赠与合同并实际交付了书稿,丁取得了该书稿原件的所有权。

《中华人民共和国著作权法实施条例》第17条规定:“作者生前未发表的作品,如果作者未明确表示不发表,作者死亡后50年内,其发表权可由继承人或者受遗赠人行使;没有继承人又无人受遗赠的,由作品原件的所有人行使。”根据上述规定,此书稿原件的发表权应该由其继承人丙来行使,没有继承人又无人受遗赠的才由丁行使,故本题的正确答案是B。

22、甲在乙承包的水库游泳,乙的雇工丙、丁误以为甲在偷鱼苗将甲打伤。下列哪一说法是正确的?

A.乙、丙、丁应承担连带责任

B.丙、丁应先赔偿甲的损失,再向乙追偿

C.只能由丙、丁承担连带责任

D.只能由乙承担赔偿责任

【答案】A

【解析】本题考查用人单位、用工单位的侵权责任。

《较高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款规定:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。”在本题中,丙和丁存在着重大过失,给甲造成的损害应该和雇主乙一起承担责任。

23、某小学组织春游,队伍行进中某班班主任张某和其他教师闲谈,未跟进照顾本班学生。该班学生李某私自离队购买食物,与小贩刘某发生争执被打伤。对李某的人身损害,下列哪一说法是正确的?

A.刘某应承担赔偿责任

B.某小学应承担赔偿责任

C.某小学应与刘某承担连带赔偿责任

D.刘某应承担赔偿责任,某小学应承担相应的补充赔偿责任

【答案】D

【解析】本题考查教育机构的侵权责任。

《较高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条规定:“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构,未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害,或者未成年人致他人人身损害的,应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的,应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的,应当承担相应的补充赔偿责任。”根据上述规定,第三人刘某应承担赔偿责任,该小学未尽职责范围内的相关义务也应承担相应的补偿赔偿责任,故本题选D。

24、朴某系知名美容希赛网。某医院未经朴某同意,将其作为医院美容希赛网在医院网站上使用了朴某照片和简介,且将朴某名字和简介错误地安在了其他希赛网的照片旁。下列哪一说法是正确的?

A.医院未侵犯朴某的姓名权

B.医院未侵犯朴某的肖像权

C.医院侵犯了朴某的肖像权和姓名权

D.医院侵犯了朴某的荣誉权

【答案】C

【解析】本题考查具体人格权。

A项:《民法通则》第99条规定:“公民享有姓名权,有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒。”《民通意见》第162条规定:“盗用、假冒他人姓名、名称造成损害的,应当认定为侵犯姓名权、名称权的行为。”在本题中,某医院盗用了朴某的名字,属于侵犯姓名权的行为,因此A项错误。

B项:《民通意见》第158条规定:“以营利为目的,未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等,应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”本题中,某医院以营利的目的擅自用朴某的肖像为自己做宣传的行为侵犯了朴某的肖像权,故此项错误。

C项:根据上述解释可知,某医院同时侵犯了朴某的姓名权和肖像权,故此项正确。

D项:《民法通则》第102条规定:“公民、法人享有荣誉权,禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。”本题中,某医院并没有非法剥夺朴某的荣誉称号,不构成对朴某荣誉权的侵犯,故此项错误。

25、关于股东的表述,下列哪一选项是正确的?

A.股东应当具有完全民事行为能力

B.股东资格可以作为遗产继承

C.非法人组织不能成为公司的股东

D.外国自然人不能成为我国公司的股东

【答案】B

【解析】本题考查股东的概念。

A项:法律上对股东没有行为能力的要求,可以是限制民事行为能力人,也可以是无民事行为能力人,故此项错误。

B项:《公司法》第75条规定:“自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。”根据上述规定可知此项正确。

CD项:股东可以是自然人、法人、非法人组织,甚至可以是,法律没有对股东的国籍进行规制,故CD项错误。

26、甲、乙、丙为某有限责任公司股东。现甲欲对外转让其股份,下列哪一判断是正确的?

A.甲必须就此事书面通知乙、丙并征求其意见

B.在任何情况下,乙、丙均享有优先购买权

C.在符合对外转让条件的情况下,受让人应当将股权转让款支付给公司

D.未经工商变更登记,受让人不能取得公司股东资格

【答案】A

【解析】

ABC项考查有限责任公司的股权转让。A项:《公司法》第71条第2款规定:“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。”根据上述规定可知此项说法正确。

B项:根据《公司法》第71条第3款规定:“经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”根据上述规定,乙丙只有在同等条件下才享有优先购买权,此项表述错误。

C项:公司股东对外转让股权的主体当然是股东,而不是公司,受让人应该将股权转让款支付给转让股权的股东,故此项错误。

D项考查股东的概念。《公司法》第73条规定:“依照本法第七十一条、第七十二条转让股权后,公司应当注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。”根据上述规定可知,工商变更登记并非受让人取得股东资格的生效要件,故此项说法错误。

27、甲是某有限合伙企业的有限合伙人,持有该企业15%的份额。在合伙协议无特别约定的情况下,甲在合伙期间未经其他合伙人同意实施了下列行为,其中哪一项违反《合伙企业法》规定?

A.将自购的机器设备出租给合伙企业使用

B.以合伙企业的名义购买汽车一辆归合伙企业使用

C.以自己在合伙企业中的财产份额向银行提供质押担保

D.提前一个月通知其他合伙人将其部分合伙份额转让给合伙人以外的人

【答案】B

【解析】本题考查有限合伙人的权利和义务。

A项:《合伙企业法》第70条规定:“有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易;但是,合伙协议另有约定的除外。”在本题中,该有限合伙企业中的合伙协议中没有针对本合伙企业中的有限合伙人同合伙企业进行交易进行特别约定,因此甲可以与该合伙企业进行交易的,故此项不违反规定。

B项:《合伙企业法》第68条规定:“有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。”故此项违反规定。

C项:《合伙企业法》第72条规定:“有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质;但是,合伙协议另有约定的除外。”本题中,该合伙企业没有关于财产出质的特别约定,因此甲将自己在合伙企业中的财产份额出质的行为不违反规定。

D项:《合伙企业法》第73条规定:“有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额,但应当提前三十日通知其他合伙人。”根据上述规定,此项中的行为不违反规定。

28、普通合伙企业合伙人李某因车祸遇难,生前遗嘱指定16岁的儿子李明为其全部财产继承人。下列哪一表述是错误的?

A.李明有权继承其父在合伙企业中的财产份额

B.如其他合伙人均同意,李明可以取得有限合伙人资格

C.如合伙协议约定合伙人必须是完全行为能力人,则李明不能成为合伙人

D.应当待李明成年后由其本人作出其是否愿意成为合伙人的意思表示

【答案】D

【解析】本题考查合伙人。

A项:《合伙企业法》第50条规定:“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的,对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人,按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意,从继承开始之日起,取得该合伙企业的合伙人资格。有下列情形之一的,合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额:(一)继承人不愿意成为合伙人;(二)法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格,而该继承人未取得该资格;(三)合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经全体合伙人一致同意,可以依法成为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的,合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。”根据上述规定可知,故此项正确。

B项:如果其他合伙人均同意,李明是可以取得有限合伙人资格的,普通合伙企业依法转为有限合伙企业,故此项正确。

C项:如果合伙协议约定合伙人必须是完全民事行为能力人,那么李某当然不能成为合伙人,只有权要求退还其父亲在合伙企业中的财产份额,故此项正确。

D项:李某是否愿意取得合伙人的资格应当由其法定代理人代替作出意思表示,不用等到成年后再作出,故此项错误。

29、甲公司严重资不抵债,因不能清偿到期债务向法院申请破产。下列哪一财产属于债务人财产?

A.甲公司购买的一批在途货物,但尚未支付货款

B.甲公司从乙公司租用的一台设备

C.属于甲公司但已抵押给银行的一处厂房

D.甲公司根据代管协议合法占有的委托人丙公司的两处房产

【答案】C

【解析】本题考查债务人财产的范围。

A项:《破产法》第39条规定:“人民法院受理破产申请时,出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运,债务人尚未收到且未付清全部价款的,出卖人可以取回在运途中的标的物。但是,管理人可以支付全部价款,请求出卖人交付标的物。”根据该规定,出卖人的出卖财产在运输途中且债务人还没有支付货款的,出卖人可以行使取回权,此货物并不属于债务人的财产,故此项错误。

B项:《合同法》第242条规定:“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的,租赁物不属于破产财产。”故此项错误。

C项:债务人甲公司已设定担保的财产仍然属于债务人的财产,故此项正确。

D项:在保管合同中,标的物的所有权属于委托人丙公司,该房产不属于债务人财产,D项错误。

30、关于破产案件受理后、破产宣告前的程序转换,下列哪一表述是正确的?

A.如为债务人申请破产清算的案件,债权人可以申请和解

B.如为债权人申请债务人破产清算的案件,债务人可以申请重整

C.如为债权人申请债务人重整的案件,债务人可以申请破产清算

D.如为债权人申请债务人破产清算的案件,债务人的出资人可以申请和解

【答案】B

【解析】

A项考查和解申请与裁定。《破产法》第7条规定:“债务人有本法第二条规定的情形,可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务,债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕,资产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”根据上述规定可知,只有债务人有权申请和解,故此项错误。

B项考查重整程序的发动。《破产法》第70条第2款规定:“债权人申请对债务人进行破产清算的,在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前,债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人,可以向人民法院申请重整。”据该规定,此项正确。

C项考查破产清算程序。《破产法》第70条第1款规定:“债务人或者债权人可以依照本法规定,直接向人民法院申请对债务人进行重整。”据该规定,债权人和债务人都可以直接申请重整,但是如果债权人先申请了重整,债务人就不可以申请破产清算,故此项错误。

D项考查和解申请与裁定。只有债务人才能申请和解,故此项错误。

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