2009年司法考试真题卷三答案及解析（1）

希赛网为大家整理了2009年司法考试真题答案及解析，以下为卷三第一部分。

一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。

1、甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔偿医药费，乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。下列哪一选项是正确的？

A.甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系

B.甲请求乙赔偿的权利属于绝对权

C.甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效

D.乙拒绝赔偿是行使抗辩权

【答案】C

【解析】

A项考查民事法律关系的概念和特征。民法调整的人身关系即是自然人的人格权关系和身份权关系,本题中甲乙之间的纠纷是因动物致人损害所产生的特殊侵权关系，并不属于人身关系的范围，因此A项错误。

B项考查民事权利。绝对权是效力能够及于一切人的权利，相对权是效力仅及于特定人的权利。甲请求乙承担赔偿责任是向特定人主张权利，是相对权，B项错误。

C项考查诉讼时效的概念和特征。《民法通则》第136条第（一）项规定：“身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效是1年。”因此，C项正确。

D项考查民事权利。抗辩权是阻止他人行使权利的对抗权，行使该权利的前提是先要承认对方享有请求权利，再主张阻止对方请求权利的行使。本题中乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿是在否定甲享有请求权利，不是抗辩，因此D项错误。

2、王东、李南、张西约定共同开办一家餐馆，王东出资20万元并负责日常经营，李南出资10万元，张西提供家传菜肴配方，但李南和张西均只参与盈余分配而不参与经营劳动。开业两年后，餐馆亏损严重，李南撤回了出资，并要求王东和张西出具了“餐馆经营亏损与李南无关”的字据。下列哪一选项是正确的？

A.王东、李南为合伙人，张西不是合伙人

B.王东、张西为合伙人，李南不是合伙人

C.王东、李南、张西均为合伙人

D.王东和张西所出具的字据无效

【答案】C

【解析】

ABC项考查非法人组织的设立。《民通意见》第43条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”根据上述规定可知，本题李南和张西仍然属于合伙人，因此，王东、李南和张西都是合伙人，C项正确，AB项说法错误。

D项考查非法人组织民事责任的承担。王东和张西出具的字据属于合伙人之间的内部约定，该约定仅在其内部有效，对外并不产生约束力。因此，D项错误。

3、甲公司分立为乙丙两公司，约定由乙公司承担甲公司全部债务的清偿责任，丙公司继受甲公司全部债权。关于该协议的效力，下列哪一选项是正确的？

A.该协议仅对乙丙两公司具有约束力，对甲公司的债权人并非当然有效

B.该协议无效，应当由乙丙两公司对甲公司的债务承担连带清偿责任

C.该协议有效，甲公司的债权人只能请求乙公司对甲公司的债务承担清偿责任

D.该协议效力待定，应当由甲公司的债权人选择分立后的公司清偿债务

【答案】A

【解析】本题考查法人的变更。

《民法总则》第67条规定：“法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。”因此，一般应该由分立后的法人对原债务承担连带责任，但是如果分立后的法人之间有约定的，该约定对内是有效的，但是不可以以此来对抗债权人，债权人对上述约定知情且同意时除外，故本题答案为A。

4、下列哪一情形构成无权代理？

A.甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有

B.某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保

C.刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试

D.关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款

【答案】D

【解析】本题考查无权代理的概念。

A项：无权代理是指本身没有代理权但是以他人的名义所实施的，其效果归属于他人的行为。本题中甲冒用乙的姓名实施行为，但目的确实为了据为己有，因此不符合无权代理的条件，故此项错误。

B项：首先，公司的董事长并非公司的代理人，而是公司的代表人，代表人代表公司时，其人格被法人所吸收，代表人的行为即是法人的行为，此时就不存在代理的了，故此项错误。

C项：《民法总则》第161条规定：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。”此项当中的求职面试明显必须由本人亲自实施，不可以由他人代理，因此也不存在无权代理，此项错误。

D项：此项中关某没有得到授权，同时又以李某的名义为其代收货物并付款，属于无权代理，故此项正确。

5、诉讼时效因当事人一方提出要求而中断，下列哪一情形不能产生诉讼时效中断的效力？

A.对方当事人在当事人主张权利的文书上签字、盖章的

B.当事人一方以发送信件或数据电文方式主张权利，该信件或数据电文应当到达对方当事人的

C.当事人一方为金融机构，依照法律规定或当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的

D.当事人一方下落不明，对方当事人在下落不明当事人一方住所地的县（市）级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的

【答案】D

【解析】本题考查诉讼时效期间的中止、中断和延长。

ABC项：《民法总则》第195条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”由上述规定可知，本题A、B、C项分别属于规定中（二）、（一）、（四）的情况。

D项：根据《较高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第10条第（四）项：“当事人一方下落不明，对方当事人在级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。”因此应该是“省级”，故此项错误。

6、甲将300册藏书送给乙，并约定乙不得转让给第三人，否则甲有权收回藏书。其后甲向乙交付了300册藏书。下列哪一说法是正确的？

A.甲与乙的赠与合同无效，乙不能取得藏书的所有权

B.甲与乙的赠与合同无效，乙取得了藏书的所有权

C.甲与乙的赠与合同为附条件的合同，乙不能取得藏书的所有权

D.甲与乙的赠与合同有效，乙取得了藏书的所有权

【答案】D

【解析】

AB项考查赠与合同的效力。赠与合同属于诺成合同，自签订之日起即生效，而标的物所有权则自交付时起转移。因此，甲乙之间的赠与合同是有效的，乙也取得了标的物藏书的所有权，AB错误。

C项考查赠与合同的概念和特征，根据《合同法》第190条：“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”甲在赠与乙时约定不得转让给第三人，此约定属于甲附加给乙的一项义务，条件是指在将来所发生的不确定的事，并能决定法律行为的效力，甲乙之间的赠与合同就属于附义务的赠与合同，故此项错误。

D项：根据上述分析可知，该项说法正确。

7、根据《物权法》的规定，下列哪一类权利不能设定权利质权？

A.专利权

B.应收账款债权

C.可以转让的股权

D.房屋所有权

【答案】D

【解析】本题考查权利质权。

《物权法》第223条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”根据上述规定可知，本题的正确答案是D。

8、甲公司开发写字楼一幢，于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司，约定半年后交房，乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记。2008年6月2日甲公司因资金周转困难，在乙公司不知情的情况下，以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现抵押权。下列哪一判断是正确的？

A.抵押合同有效，抵押权设立

B.抵押合同无效，但抵押权设立

C.抵押合同有效，但抵押权不设立

D.抵押合同无效，抵押权不设立

【答案】C

【解析】本题考查抵押权的设立。

AC项：《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”该写字楼卖给乙公司后进行了预告登记，并且没有超过上述规定的期限，因此在该期限内甲公司进行处分的并不会发生物权效力，银行无法取得写字楼的抵押权，A项错误，C项正确。

BD项：甲与银行之间设立的抵押是不动产抵押，抵押合同自签订之日起即生效，抵押权自办理抵押登记之日起即设立，因此甲与银行之间的抵押合同已经生效，故BD项错误。

9、甲对乙说：如果你在三年内考上公务员，我愿将自己的一套住房或者一辆宝马轿车相赠。乙同意。两年后，乙考取某机关职位。关于甲与乙的约定，下列哪一说法是正确的？

A.属于种类之债

B.属于选择之债

C.属于连带之债

D.属于劳务之债

【答案】B

【解析】本题考查债的分类。

A项：在财物之债中，根据标的物的属性可以划分为特定之债和种类之债，特定之债是指标的物为特定物，种类之债是指标的物为为特定化的种类物。本题中的标的物一套住房或者一辆宝马轿车明显为特定物，因此为特定之债，故此项错误。

B项：根据债的标的物是否能够选择可以划分为简单之债和选择之债，简单之债是指履行标的物只有一个，债权人只能按约定要求债务人履行债务，或者是债务人只能按约定向债权人履约；选择之债是指标的物有多个，债权人可以进行选择来要求债务人履行债务，或者债务人可以选择来向债权人履行。本题中标的物为一套住房或者一辆宝马轿车，因此为选择之债，故此项正确。

C项：按份之债和连带之债的划分前提是有一方当事人为多人，而本题当事人双方均为一人，因此不存在此种划分，故此项错误。

D项：根据所负义务的内容不同可以划分为财物之债和劳务之债，财物之债是指标的为给付财物的，劳务之债是指标的为提供劳务的。本题标的物为财务，属于财物之债，故此项错误。

10、甲公司与乙公司签订服装加工合同，约定乙公司支付预付款一万元，甲公司加工服装1000套，3月10日交货，乙公司3月15日支付余款九万元。3月10日，甲公司仅加工服装900套，乙公司此时因濒临破产致函甲公司表示无力履行合同。下列哪一说法是正确的？

A.因乙公司已支付预付款，甲公司无权中止履行合同

B.乙公司有权以甲公司仅交付900套服装为由，拒绝支付任何货款

C.甲公司有权以乙公司已不可能履行合同为由，请求乙公司承担违约责任

D.因乙公司丧失履行能力，甲公司可行使顺序履行抗辩权

【答案】C

【解析】

AC项考查违约行为的形态，甲乙签订的是加工承揽合同，该合同是双务合同，在合同履行期限届满前，后履行义务人乙明确表示因濒临破产无力履行合同构成了预期违约，甲可以中止履行合同同时向乙主张违约责任。因此，A项错误，C项正确。

B项考查承揽合同当事人的权利和义务。甲交付900件已履行合同的大部分义务，乙不可以拒绝支付任何货款，并有义务在甲履行义务的范围之内支付相应货款。因此，B项错误。

D项考查双务合同履行抗辩权，根据《合同法》第68条第1款的规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”乙公司丧失履行能力，甲公司行使的是不安抗辩权，因此D项错误。