2009年司法考试真题卷二答案及解析（10）

希赛网为大家整理了2009年司法考试真题及答案，以下为卷二第十部分。

三、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含86—100题，每题2分，共30分。

91、甲为某国有企业出纳，为竞争公司财务部主任职位欲向公司副总经理乙行贿。甲通过涂改账目等手段从公司提走20万元，委托总经理办公室秘书丙将15万元交给乙，并要丙在转交该款时一定为自己提升一事向乙“美言几句”。乙收下该款。八天后，乙将收受钱款一事报告了公司总经理，并将15万元交到公司纪检部门。一个月后，甲得知公司委任其他人担任财务部主任，恼羞成怒找到乙说：“还我15万，我去把公司钱款补上。你还必须付我10万元精神损害赔偿，否则我就将你告到检察院。”乙反复向甲说明钱已上交不能退还，但甲并不相信。数日后，甲携带一桶汽油闯入乙办公室纵火，导致室内空调等财物被烧毁。关于甲从公司提出公款20万元并将其中一部分行贿给乙的行为，下列选项错误的是？

A.甲构成贪污罪，数额是20万元；行贿罪与贪污罪之间是牵连关系，不再单独定罪

B.甲构成贪污罪、行贿罪，数罪并罚，贪污数额是5万元，行贿15万元

C.甲构成贪污罪、行贿罪，数罪并罚，贪污数额是20万元，行贿15万元

D.甲对乙说过要“去把公司钱款补上”，应当构成挪用公款罪，数额是20万元，再与行贿罪并罚

【答案】ABD

【解析】本题考查贪污罪、行贿罪。

甲作为工作人员，通过涂改账目的手段从公司拿走20万元，该行为具有非法占有的目的，成立贪污罪，贪污数额为20万元，之后使用财物的方式并不会影响贪污数额的认定。甲为了谋取不正当利益而给予乙15万元财物的行为成立行贿罪，行贿数额为15万元，甲存在着两个不法行为，因此应以两罪数罪并罚，C项正确。

92、甲为某国有企业出纳，为竞争公司财务部主任职位欲向公司副总经理乙行贿。甲通过涂改账目等手段从公司提走20万元，委托总经理办公室秘书丙将15万元交给乙，并要丙在转交该款时一定为自己提升一事向乙“美言几句”。乙收下该款。八天后，乙将收受钱款一事报告了公司总经理，并将15万元交到公司纪检部门。一个月后，甲得知公司委任其他人担任财务部主任，恼羞成怒找到乙说：“还我15万，我去把公司钱款补上。你还必须付我10万元精神损害赔偿，否则我就将你告到检察院。”乙反复向甲说明钱已上交不能退还，但甲并不相信。数日后，甲携带一桶汽油闯入乙办公室纵火，导致室内空调等财物被烧毁。关于乙的行为，下列选项错误的是？

A.乙构成受贿罪既遂

B.乙构成受贿罪中止

C.乙犯罪以后上交赃物的行为，属于酌定从轻处罚情节

D.乙不构成犯罪

【答案】ABC

【解析】本题考查受贿罪和犯罪构成要件。

从题干可知，工作人员乙在收取财物之后主观上并未为甲谋取不正当利益，而是将此事报告了公司总经理，并将15万元交到公司纪检部门，此行为并不构成任何犯罪，D项正确。

93、甲为某国有企业出纳，为竞争公司财务部主任职位欲向公司副总经理乙行贿。甲通过涂改账目等手段从公司提走20万元，委托总经理办公室秘书丙将15万元交给乙，并要丙在转交该款时一定为自己提升一事向乙“美言几句”。乙收下该款。八天后，乙将收受钱款一事报告了公司总经理，并将15万元交到公司纪检部门。一个月后，甲得知公司委任其他人担任财务部主任，恼羞成怒找到乙说：“还我15万，我去把公司钱款补上。你还必须付我10万元精神损害赔偿，否则我就将你告到检察院。”乙反复向甲说明钱已上交不能退还，但甲并不相信。数日后，甲携带一桶汽油闯入乙办公室纵火，导致室内空调等财物被烧毁。关于丙的行为，下列选项正确的是？

A.丙构成受贿罪共犯

B.丙构成介绍贿赂罪

C.丙构成行贿罪共犯

D.丙没有实行行为，不构成犯罪

【答案】C

【解析】本题考查行贿罪和共同犯罪。

题中，甲意欲向乙行贿，将财物交丙转交，此时的丙是在帮助甲进行行贿，而并非帮助乙受贿，丙只构成行贿罪的共犯，C项正确。

94、甲为某国有企业出纳，为竞争公司财务部主任职位欲向公司副总经理乙行贿。甲通过涂改账目等手段从公司提走20万元，委托总经理办公室秘书丙将15万元交给乙，并要丙在转交该款时一定为自己提升一事向乙“美言几句”。乙收下该款。八天后，乙将收受钱款一事报告了公司总经理，并将15万元交到公司纪检部门。一个月后，甲得知公司委任其他人担任财务部主任，恼羞成怒找到乙说：“还我15万，我去把公司钱款补上。你还必须付我10万元精神损害赔偿，否则我就将你告到检察院。”乙反复向甲说明钱已上交不能退还，但甲并不相信。数日后，甲携带一桶汽油闯入乙办公室纵火，导致室内空调等财物被烧毁。关于甲得知财务部主任由他人担任后实施的行为，下列选项错误的是？

A.甲的行为只构成放火罪

B.甲索要10万元“精神损害赔偿”的行为不构成敲诈勒索罪

C.甲的行为是敲诈勒索罪与放火罪的想象竞合犯

D.甲的行为是敲诈勒索罪与放火罪的吸收犯

【答案】ABCD

【解析】本题考查敲诈勒索罪和放火罪。

甲以非法占有为目的，对乙相威胁而要求其给予15万元，此行为成立敲诈勒索罪，之后进入乙的办公室纵火并引起火灾的行为成立放火罪，两个为各自独立的行为应当数罪并罚，四个选项均错，本题为选非题，全部当选。

95、法院在刑事案件的审理过程中，根据对案件的不同处理需要使用判决、裁定和决定。请根据有关法律规定及刑事诉讼原理，关于判决、裁定、决定的适用对象，下列选项正确的是？

A.判决不适用于解决案件的程序问题

B.裁定不适用于解决案件的实体问题

C.决定只适用于解决案件的程序问题

D.解决案件的程序问题只能用决定

【答案】AC

【解析】本题考查判决、裁定和决定。

判决适用于解决案件的实体问题；裁定适用于解决案件的程序问题和部分实体问题，例如终止审理、中止审理、维持原判等；决定适用于解决案件的程序问题，例如回避、延长羁押期限、开庭审判等。综上所述，AC项正确，BD项错误。

96、法院在刑事案件的审理过程中，根据对案件的不同处理需要使用判决、裁定和决定。请根据有关法律规定及刑事诉讼原理，关于一个案件中适用判决、裁定、决定的数量，下列选项正确的是？

A.在一个案件中，可以有多个判决

B.在一个案件中，可以有多个裁定

C.在一个案件中，可以有多个决定

D.在一个案件中，可以只有决定，而没有判决或裁定

【答案】ABCD

【解析】本题考查判决、裁定和决定。

A项：一个案件当中只会有一个发生法律效力并且被执行的判决，但经历过两级审理的案件也有可能存在着两个判决，即一审判决和二审判决，此项正确。

B项：一个案件当中由于可能存在多个程序性问题或实体问题需要处理，例如中止审理、减刑、假释等，因此可能存在着多个裁定，此项正确。

C项：原理同上，一个案件中可能存在多个程序问题需要处理，例如开庭审判、延期审理、有关强制措施等，因此一个案件可能存在着多个决定，此项正确。

D项：在某些案件当中，有些决定具有终结诉讼的效力，例如不立案的决定如果出现在诉讼终结之前，则会出现只有决定而没有判决和裁定的情形，此项正确。

97、法院在刑事案件的审理过程中，根据对案件的不同处理需要使用判决、裁定和决定。请根据有关法律规定及刑事诉讼原理，关于判决、裁定、决定的效力，下列选项正确的是？

A.判决只有经过法定上诉、抗诉期限才能发生法律效力

B.裁定一经作出立即发生法律效力

C.有些决定可以申请复议，复议期间不影响决定的效力

D.法院减刑、假释裁定的法律效力并不最终确定，检察院认为不当而提出纠正意见的，法院应当重新组成合议庭进行审理，作出最终裁定

【答案】CD

【解析】本题考查判决、裁定和决定。

A项：较高人民法院所作的判决，一经作出即生效，不可上诉和抗诉，此项错误。

B项：《刑事诉讼法》第216条：“被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。”据此规定，裁定并非作出即生效，当事人不服的可以上诉，此项错误。

C项：并非所有的决定都可以申请复议，而对于可以申请复议的决定，在复议期间并不会影响决定的效力，此项正确。

D项：第263条：“人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当，应当在收到裁定书副本后二十日以内，向人民法院提出书面纠正意见。人民法院应当在收到纠正意见后一个月以内重新组成合议庭进行审理，作出最终裁定。”据该规定，法院减刑、假释裁定的法律效力并不最终确定，此项正确。

98、2002年底，王某按照县国税局要求缴纳税款12万元。2008年初，王某发现多缴税款2万元。同年7月5日，王某向县国税局提出退税书面申请。7月13日，县国税局向王某送达不予退税决定。王某在复议机关维持县国税局决定后向法院起诉。下列选项正确的是：

A.复议机关是县国税局的上一级国税局

B.复议机关应自收到王某复议申请书之日起二个月内作出复议决定

C.被告为县国税局

D.是否适用《税收征收管理法》“纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款”的规定，是本案审理的焦点之一

【答案】AD（本题答案：AD，原答案为ABCD）

【解析】

A项考查行政复议机关。《行政复议法》第12条第2款：“对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。”此项正确。

B项考查行政复议申请时间。《行政复议法》第31条第1款：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”据该规定，一般行政复议期限为六十日，法律中的六十日并不等同于二个月，此项错误。

C项行政诉讼被告的确认。《行政诉讼法》第26条第2款：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”本题复议机关作出维持的决定，因此原机关县国税局与复议机关市国税局为共同被告，此项错误。

D项考查行政诉讼中法院的审查。《行政诉讼法》第6条：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”本题中法院审查对象是“不予退税决定是否合法”，是本案审理焦点之一，与《税收征收管理法》中规定相同，此项正确。

99、下列情况属于或可以视为行政诉讼中被告改变被诉具体行政行为的是：

A.被诉公安局把拘留三日的处罚决定改为罚款500元

B.被诉土地局更正被诉处罚决定中不影响决定性质和内容的文字错误

C.被诉工商局未在法定期限答复原告的请求，在二审期间作出书面答复

D.县政府针对甲乙两村土地使用权争议作出的处理决定被诉后，甲乙两村达成和解，县政府书面予以认可

【答案】ACD

【解析】本题考查具体行政行为的改变。

《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第3条：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第五十一条[已改为第62条]规定的‘被告改变其所作的具体行政行为’：（一）改变被诉具体行政行为所认定的主要事实和证据；（二）改变被诉具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响；（三）撤销、部分撤销或者变更被诉具体行政行为处理结果。”第4条：“有下列情形之一的，可以视为‘被告改变其所作的具体行政行为’：（一）根据原告的请求依法履行法定职责；（二）采取相应的补救、补偿等措施；（三）在行政裁决案件中，书面认可原告与第三人达成的和解。”

A项：该项属于上述第3条第3项规定，当选。

B项：该项中更正不影响决定性质和内容的文字错误并不属于规定中所列情形，不属于被告改变其所作的具体行政行为，此项错误。

C项：该项属于上述第4条第1项规定，当选。

D项：该项属于上述第4条第3项规定，当选。

100、郑某因某厂欠缴其社会养老保险费，向区社保局投诉。2004年9月22日，该局向该厂送达《决定书》，要求为郑某缴纳养老保险费1万元。同月30日，该局向郑某送达告知书，称其举报一事属实，并要求他缴纳养老保险费（个人缴纳部分）2，000元。郑某不服区社保局的《决定书》向法院起诉，法院的生效判决未支持郑某的请求。2005年4月19日，郑某不服告知书向市社保局申请复议，后者作出不予受理决定，郑某不服提起诉讼。下列选项正确的是：

A.郑某向市社保局提出的复议申请已超过申请期限

B.区社保局所在地的法院和市社保局所在地的法院对本案均有管辖权

C.郑某的起诉属重复起诉

D.如郑某对告知书不服直接向法院起诉，法院可以被诉行为系重复处理行为为由不受理郑某的起诉

【答案】AB（本题答案：AB，原答案为A）

【解析】

A项考查行政复议的申请时间。《行政复议法》第9条第1款规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”2004年9月22日区社保局向该厂送达《决定书》，此时开始计算六十日的复议期限，直到2005年4月19日郑某才申请复议，明显已过复议期限，此项正确。

B项行政诉讼地域管辖。《行政诉讼法》第18条第1款：“行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”此项正确。

CD项考查对起诉的审查和处理。C项：郑某第一次是对区社保局的决定书不服提起复议，第二次是对市社保局不予受理的决定不服提起诉讼，两次起诉并不相同，不属于重复起诉，此项错误。

D项：《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条第2款：“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（五）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；”本题中郑某首先对决定书不服提起诉讼，之后以告知书不服提起诉讼，由于告知书并非是对决定书的重复处理，因此并不存在重复处理行为，法院应当受理，此项错误。