2009年司法考试真题卷二答案及解析（7）

希赛网为大家整理了2009年司法考试真题答案及解析，以下为卷二第七部分。

二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51—85题，每题2分，共70分。

61、甲发现某银行的ATM机能够存入编号以“HD”开头的假币，于是窃取了三张借记卡，先后两次采取存入假币取出真币的方法，共从ATM机内获取6，000元人民币。甲的行为构成何罪？

A.使用假币罪

B.信用卡诈骗罪

C.盗窃罪

D.以假币换取货币罪

【答案】AC

【解析】

A项考查持有、使用假币罪。《刑法》第172条规定，明知是伪造的货币而持有、使用的构成持有、使用假币罪。甲明知以“HD”开头的为假币仍然使用，构成此罪，此项正确。

BC项考查盗窃罪。第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚。甲盗取借记卡并使用的成立盗窃罪，因此B项错误，C项正确。

D项考查金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪。此罪的犯罪主体是特定的，为金融机构工作人员，甲不满足此罪的主体要件，不会构成该罪，此项错误。

62、下列哪些行为构成包庇罪？

A.甲帮助强奸罪犯毁灭证据

B.乙（乘车人）在交通肇事后指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡

C.丙明知实施杀人、放火犯罪行为是恐怖组织所为，而作假证明予以包庇

D.丁系歌舞厅老板，在公安机关查处卖淫嫖娼违法行为时为违法者通风报信，情节严重

【答案】CD

【解析】本题考查包庇罪。

A项：《刑法》第307条第2款规定，帮助当事人毁灭、伪造证据的构成帮助毁灭、伪造证据罪，此项错误。

B项：《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”此项错误。

C项：《刑法》第310条第1款规定，明知是犯罪的人而为其作假证明包庇的构成包庇罪，此项正确。

D项：《刑法》第362条规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照包庇罪定罪处罚。此项正确。

63、甲抢劫出租车，将被害司机尸体藏入后备箱后打电话给堂兄乙，请其帮忙。乙帮助甲把尸体埋掉，并把被害司机的证件、衣物等烧掉。两天后，甲把抢来的出租车送给乙。乙的行为构成何罪？

A.抢劫罪

B.包庇罪

C.掩饰、隐瞒犯罪所得罪

D.帮助毁灭证据罪

【答案】CD

【解析】本题考查掩饰、隐瞒犯罪所得罪和帮助毁灭证据罪。

A项：甲之前的抢劫行为乙并没有参与实施，不构成抢劫罪的共同犯罪，仅甲一人成立此罪，此项错误。

B项：要构成包庇罪，行为人应当有作假证包庇他人的行为，乙没有此行为，故不构成包庇罪，此项错误。

C项：乙在明知出租车为甲抢劫得来的情形下，仍然收下甲赠送的出租车，此行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，此项正确。

D项：乙明知甲进行了抢劫，但依旧帮助甲掩埋尸体，并烧掉证件、衣物等，是在帮助行抢人甲毁灭证据，构成帮助毁灭证据罪，此项正确。

64、根据《刑法》有关规定，下列哪些说法是正确的？

A.甲系某国企总经理之妻，甲让其夫借故辞退企业财务主管，而以好友陈某取而代之，陈某赠甲一辆价值12万元的轿车。甲构成犯罪

B.乙系已离职的工作人员，请接任处长为缺少资质条件的李某办理了公司登记，收取李某10万元。乙构成犯罪

C.丙系某机关官员之子，利用其父管理之便，请其父下属将不合条件的某企业列入政府采购范围，收受该企业5万元。丙构成犯罪

D.丁系工作人员，在主管土地拍卖工作时向一家房地产公司通报了重要情况，使其如愿获得黄金地块。丁退休后，该公司为表示感谢，自作主张送与丁价值5万元的按摩床。丁构成犯罪

【答案】ABC

【解析】

ABC项考查利用影响力受贿罪。A项：甲作为某国企总经理的妻子，利用自身作为工作人员近亲属的身份以及丈夫的影响力，为谋取不正当利益而收受他人赠送的轿车一辆，此行为成立利用影响力受贿罪，此项正确。

B项：已离职的工作人员乙已经不能构成受贿罪，但其利用先前职务上的影响而为他人谋取不正当利益，之后收受贿款的情形，成立利用影响力受贿罪，此项正确。

C项：丙利用自身作为某机关官员之子的影响力，利用其父管理之便，为他人谋取不正当利益并收受财物的行为，成立利用影响力受贿罪，此项正确。

D项：丁在在职时为他人谋取了利益，在离职后该公司在并未与丁约定一致的情形下自作主张赠与财物表达感谢的，由于不存在不正当的权钱输送，不成立犯罪，此项错误。

65、关于徇私枉法罪，下列哪些选项是正确的？

A.甲（警察）与犯罪嫌疑人陈某曾是好友，在对陈某采取监视居住期间，故意对其放任不管，导致陈某逃匿，司法机关无法对其追诉。甲成立徇私枉法罪

B.乙（法官）为报复被告人赵某对自己的出言不逊，故意在刑事附带民事判决中加大赵某对被害人的赔偿数额，致使赵某多付10万元。乙不成立徇私枉法罪

C.丙（鉴定人）在收取犯罪嫌疑人盛某的钱财后，将被害人的伤情由重伤改为轻伤，导致盛某轻判。丙不成立徇私枉法罪

D.丁（法官）为打击被告人程某，将对程某不起诉的理由从“证据不足，指控犯罪不能成立”擅自改为“可以免除刑罚”。丁成立徇私枉法罪

【答案】ACD

【解析】

ABD项考查徇私枉法罪。A项：《较高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第5条规定，在立案后，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，应当采取强制措施而不采取强制措施，或者虽然采取强制措施，但中断侦查或者超过法定期限不采取任何措施，实际放任不管，以及违法撤销、变更强制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控的，应以徇私枉法罪立案。

BD项：《刑法》第399条第1款规定，在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的成立徇私枉法罪，乙法官和丁法官在作出裁判时都有不同程度的故意违法行为，都成立徇私枉法罪，故B项错误，D项正确。

C项考查伪证罪。《刑法》第305条规定，在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的成立伪证罪，此项表述正确。

66、高某系一抢劫案的被害人。关于高某的诉讼权利，下列哪些选项是正确的？

A.有权要求不公开自己的姓名和报案行为

B.如公安机关不立案，有权要求告知不立案的原因

C.作为证据使用的鉴定结论，经申请可以补充或者重新鉴定

D.如检察院作出不起诉决定，也可以直接向法院提起自诉

【答案】ABCD

【解析】本题考查被害人的诉讼权利。

A项：《刑事诉讼法》第109条第3款：“公安机关、人民检察院或者人民法院应当保障报案人、控告人、举报人及其近亲属的安全。报案人、控告人、举报人如果不愿公开自己的姓名和报案、控告、举报的行为，应当为他保守秘密。”此项正确。

B项：第110条：“认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。”此项正确。

C项：第146条：“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”此项正确。

D项：第176条：“对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉”此项正确。

67、关于刑事诉讼法定代理人与诉讼代理人的区别，下列哪些选项是正确的？

A.法定代理人基于法律规定或法定程序产生，诉讼代理人基于被代理人委托产生

B.法定代理人的权利源于法律授权，诉讼代理人的权利源于委托协议授权

C.法定代理人可以违背被代理人的意志进行诉讼活动，诉讼代理人的代理活动不得违背被代理人的意志

D.法定代理人可以代替被代理人陈述案情，诉讼代理人不能代替被代理人陈述案情

【答案】ABC

【解析】本题考查诉讼代理人和法定代理人。

法定代理人与诉讼代理人主要有三点不同：①法定代理人基于法律规定而产生，其权利来源于法律的授权；诉讼代理人基于被代理人的委托而产生，其权利来源于被代理人委托协议的授权；②法定代理人为全权代理，但也不可代替陈述和服刑；诉讼代理人仅在授权范围内进行代理，同样不可代替陈述；③法定代理人的权利基本与被代理人等同，可以不受被代理人的约束，可违背被代理人的意志进行代理活动；诉讼代理人必须在授权范围内进行代理，不可违背被代理人的意志。

根据上述总结，D项错误，法定代理人不可代替被代理人陈述案情，其他三项均正确。

68、关于扣押物证、书证，下列哪些做法是正确的？

A.侦查人员在搜查钱某住宅时，发现一份能够证明钱某无罪的证据，对此证据予以扣押

B.在杜某故意杀人案中，侦查机关依法扣押杜某一些物品和文件。对与案件无关的物品和文件，侦查机关应当在五日内解除扣押、冻结，退还杜某

C.公安机关在侦查刘某盗窃案中，可以依照规定查询、冻结刘某的存款、汇款

D.在对周某盗窃罪审查起诉中，周某死亡，检察院决定将依法冻结的周某赃款的一部分上缴国库，其余部分返还给被害人

【答案】AC

【解析】本题考查查封、扣押物证、书证。

A项：《刑事诉讼法》第139条第1款规定：“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；”此项正确。

B项：第143条：“对查封、扣押的财物、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封、扣押、冻结，予以退还。”此项错误。

C项：第142条第1款：“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合。”此项正确。

D项：第173条第1款：“犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。”第3款：“人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。”据上述规定，检察院作出不起诉决定后无权对依法冻结的赃款进行处理，此项错误。

69、关于证人与鉴定人的共同特征，下列哪些选项是正确的？

A.是当事人以外的人

B.与案件或案件当事人没有利害关系

C.具有不可替代性

D.有义务出席法庭接受控辩双方询问

【答案】AD

【解析】本题考查证人与鉴定人。

A项：证人与鉴定人一样，都必须是当事人之外的人，此项正确。

B项：鉴定人不可以与案件或案件当事人有利害关系，如果有，则适用回避的相关规定，而与案件或案件当事人有利害关系的证人则无需回避，此项错误。

C项：证人具有不可替代性，而鉴定人可替代另行指派聘请，此项错误。

D项：《刑事诉讼法》第187条第1款：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”第3款：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”出席法庭接受控辩双方的询问是证人与鉴定人的义务，此项正确。

70、关于刑事诉讼中的证明责任，下列哪些选项是正确的？

A.总是与一定的积极诉讼主张相联系，否认一方不负证明责任

B.总是与一定的不利诉讼后果相联系，受到不利裁判的不一定承担证明责任

C.是提出证据责任与说服责任的统一，提出证据并非完全履行了证明责任

D.是专属于控诉方独自承担的责任，具有一定的责任排他性

【答案】ABC

【解析】本题考查证明责任。

证明责任具有以下三个特点：（1）证明责任总与一定的诉讼主张相联系。“谁主张谁举证”，通常提出诉讼主张的一方具有证明责任；（2）证明责任和一定的不利诉讼后果相联系。在刑事诉讼中，如果承担举证责任的一方当事人没能提出说服法官的证据，则需要承担败诉或其他不利后果；（3）证明责任是提供证据责任和说服责任的统一。提出了证据并不代表履行了证明责任，还需要尽力运用手中的证据说服法官，让其相信自己的主张。

综上所述，ABC正确，D项错误，证明责任并非专属于控诉方，在一些特定案件当中，例如巨额财产来源不明案件等，犯罪嫌疑人、被告人同样负有举证责任。