希赛网为大家整理了2010年司法考试真题答案及解析,以下为卷三第七部分。
二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案,多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51—85题,每题2分,共70分。
61、关于保管合同和仓储合同,下列哪些说法是错误的?
A.二者都是有偿合同
B.二者都是实践性合同
C.寄存人和存货人均有权随时提取保管物或仓储物而无须承担责任
D.因保管人保管不善造成保管物或仓储物毁损、灭失的,保管人承担严格责任
【答案】ABCD
【解析】本题考查保管合同与仓储合同。
A项:《合同法》第366条规定:“寄存人应当按照约定向保管人支付保管费。当事人对保管费没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,保管是无偿的。”《合同法》第381条规定:“仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物,存货人支付仓储费的合同。”由此可知,保管合同可为有偿合同也可为无偿合同,而仓储合同为有偿合同。A项错误。
B项:《合同法》第367条规定:“保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外。”第382条的规定:“仓储合同自成立时生效。”由此可知保管合同是实践合同,仓储合同是诺成合同,B项错误的。
C项:《合同法》第376条规定:“寄存人可以随时领取保管物。当事人对保管期间没有约定或者约定不明确的,保管人可以随时要求寄存人领取保管物;约定保管期间的,保管人无特别事由,不得要求寄存人提前领取保管物。”由此可知C项错误。
D项:《合同法》第374条规定:“保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任,但保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任。”第394条规定:“储存期间,因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任。因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的,保管人不承担损害赔偿责任。”由此可知,保管合同中只在有偿的保管合同中对保管人实行严格责任,无偿的保管合同保管人只需尽一般注意义务即可,D项表述错误。
62、甲乙丙三人合作开发一项技术,合同中未约定权利归属。该项技术开发完成后,甲、丙想要申请专利,而乙主张通过商业秘密来保护。对此,下列哪些选项是错误的?
A.甲、丙不得申请专利
B.甲、丙可申请专利,申请批准后专利权归甲、乙、丙共有
C.甲、丙可申请专利,申请批准后专利权归甲、丙所有,乙有免费实施的权利
D.甲、丙不得申请专利,但乙应向甲、丙支付补偿费
【答案】BCD
【解析】本题考查技术开发合同。
《合同法》第340条规定:“合作开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的,其他各方享有以同等条件优先受让的权利。合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的,可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的,放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。合作开发的当事人一方不同意申请专利的,另一方或者其他各方不得申请专利。”由该规定可知,甲丙不得申请专利,A项正确,BCD错误。
63、甲影视公司将其摄制的电影《愿者上钩》的信息网络传播权转让给乙网站,乙网站采取技术措施防范未经许可免费播放或下载该影片。丙网站开发出专门规避乙网站技术防范软件,供网民在丙网站免费下载使用,学生丁利用该软件免费下载了《愿者上钩》供个人观看。对此,下列哪些说法是正确的?
A.丙网站的行为侵犯了著作权
B.丁的行为侵犯了著作权
C.甲公司已经丧失著作权人主体资格
D.乙网站可不经甲公司同意以自己名义起诉侵权行为人
【答案】AD
【解析】本题考查著作权的侵权行为。
A项:《著作权法》第48条规定:“有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害公共利益的,可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,并可处以罚款;情节严重的,著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的,本法另有规定的除外;(六)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的,法律、行政法规另有规定的除外;”由此可知丙网站的行为侵犯了著作权,A项说法正确。
B项:《著作权法》第22条规定:“在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利:(一)为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;”由此可知丁的行为属于合理使用,没有侵犯著作权,B项错误。
C项:《著作权法》第21条规定:“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品,其发表权、本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为五十年,截止于作品首次发表后第五十年的12月31日,但作品自创作完成后五十年内未发表的,本法不再保护。”甲公司是电影《愿者上钩》的著作权人,在保护期内其著作权受保护,并未丧失著作权人主体资格,C项错误。
D项:甲将作品的网络播放权转让给乙网站,乙网站有权独立起诉侵权人,该项表述正确。
64、商标注册申请人自其在某外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内,又在中国就相同商品以同一商标提出注册申请的,依据下列哪些情形可享有优先权?
A.该外国同中国签订的协议
B.该外国同中国共同参加的国际条约
C.该外国同中国相互承认优先权
D.该外国同中国有外交关系
【答案】ABC
【解析】本题考查商标权。
《商标法》第25条规定:“商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内,又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者按照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。依照前款要求优先权的,应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明,并且在三个月内提交第一次提出的商标注册申请文件的副本;未提出书面声明或者逾期未提交商标注册申请文件副本的,视为未要求优先权。”该条规定,商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内,又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者按照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。可见,享有优先权限于以下三种情形:第一,该外国同中国签订有协议;第二,该外国同中国共同参加有国际条约;第三,该外国同中国相互承认优先权。因此,ABC正确,当选;D项错误,不当选。
65、甲公司聘请乙专职从事汽车发动机节油技术开发。因开发进度没有达到甲公司的要求,甲公司减少了给乙的开发经费。乙于2007年3月辞职到丙公司,获得了更高的薪酬和更多的开发经费。2008年1月,乙成功开发了一种新型汽车节油装置技术。关于该技术专利申请权的归属,下列哪些选项是错误的?
A.甲公司
B.乙
C.丙公司
D.甲公司和丙公司共有
【答案】BCD
【解析】
《专利法》第6条规定:“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后,该单位为专利权人。非职务发明创造,申请专利的权利属于发明人或者设计人;申请被批准后,该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造,单位与发明人或者设计人订有合同,对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的,从其约定。”《专利法实施细则》第12条规定:“专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造,是指:(三)退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。”由此可知,乙开发的的技术仍属于甲公司的职务发明,专利申请权应归甲公司,A项正确,BCD错误。
66、甲、乙因离婚诉至法院,要求分割实为共同财产而以甲的名义对丙合伙企业的投资。诉讼中,甲、乙经协商,甲同意将其在丙合伙企业中的财产份额转让给乙。法院对此作出处理,下列哪些选项是正确的?
A.其他三分之二以上合伙人同意转让的,乙取得合伙人地位
B.其他合伙人不同意转让,在同等条件下行使优先受让权的,可对转让所得的财产进行分割
C.其他合伙人不同意转让,也不行使优先受让权,但同意甲退伙或退还其财产份额的,可对退伙财产进行分割
D.其他合伙人对转让、退伙、退还财产均不同意,也不行使优先受让权的,视为全体合伙人同意转让,乙依法取得合伙人地位
【答案】BCD
【解析】本题考查离婚时的财产处理。
《婚姻法解释》(二)第17条规定:“人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资,另一方不是该企业合伙人的,当夫妻双方协商一致,将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时,按以下情形分别处理:(一)其他合伙人一致同意的,该配偶依法取得合伙人地位;(二)其他合伙人不同意转让,在同等条件下行使优先受让权的,可以对转让所得的财产进行分割;(三)其他合伙人不同意转让,也不行使优先受让权,但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的,可以对退还的财产进行分割;(四)其他合伙人既不同意转让,也不行使优先受让权,又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的,视为全体合伙人同意转让,该配偶依法取得合伙人地位。”该题是对此法条的考查,由此规定可知,BCD三项正确。
67、郭大爷女儿五年前病故,留下一子甲。女婿乙一直与郭大爷共同生活,尽了主要赡养义务。郭大爷继子丙虽然与其无扶养关系,但也不时从外地回来探望。郭大爷还有一丧失劳动能力的养子丁。郭大爷病故,关于其遗产的继承,下列哪些选项是正确的?
A.甲为第一顺序继承人
B.乙在分配财产时,可多分
C.丙无权继承遗产
D.分配遗产时应该对丁予以照顾
【答案】ABCD
【解析】本题考查遗产的分割。
A项:《继承法》第11条规定:“被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”由此可知甲是代位继承人,代替其母亲的继承序位,成为第一顺序继承人。A项正确的。
B项:《继承法》第12条规定:“丧偶儿媳对公、婆,丧偶女婿对岳父、岳母,尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人。”第13条第3款规定:“对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人,分配遗产时,可以多分。”本案中女婿乙作为丧偶女婿,对郭大爷尽了主要赡养义务,因此在分配遗产时可以多分,B项正确。
C项:《继承法》第14条规定:“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人,或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人,可以分配给他们适当的遗产。”丙作为继子女且没有与郭大爷形成抚养关系,不是继承人,无权继承遗产,按照第14条的规定可分得适当遗产,分得适当遗产与继承遗产是两个概念。C项正确。
D项:《继承法》第13条规定:“对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人,分配遗产时,应当予以照顾。”丁是丧失劳动能力的养子,分配遗产时应当予以照顾。D项正确。
68、女青年牛某因在一档电视相亲节目中言词犀利而受到观众关注,一时应者如云。有网民对其发动“人肉搜索”,在相关网站首次披露牛某的曾用名、儿时相片、家庭背景、恋爱史等信息,并有人在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节。关于网民的行为,下列哪些说法是正确的?
A.侵害牛某的姓名权
B.侵害牛某的肖像权
C.侵害牛某的隐私权
D.侵害牛某的名誉权
【答案】CD
【解析】本题考查具体人格权的侵权行为。
A项:《民法通则》第99条规定:“公民享有姓名权、有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒。法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。”由该规定可知侵犯姓名权的行为包括干涉、盗用、假冒,本题中的网民并未实施相关行为,A项表述错误。
B项:《民法通则》第100条规定:“公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。”本题中的网民并没以营利为目的使用牛某的肖像,B项错误。
C项:牛某的的曾用名、儿时相片、家庭背景等属于牛某的隐私,网民擅自披露牛某的隐私,构成对牛某隐私的侵犯。C项表述正确。
D项:《民法通则》第101条规定:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”网民捏造牛某与某明星有染的情节构成诽谤,会降低社会对牛某的评价,侵害了牛某的名誉权。该项表述正确。
69、张某因病住院,医生手术时误将一肾脏摘除。张某向法院起诉,要求医院赔偿治疗费用和精神损害抚慰金。法院审理期间,张某术后感染医治无效死亡。关于此案,下列哪些说法是正确的?
A.医院侵犯了张某的健康权和生命权
B.张某继承人有权继承张某的医疗费赔偿请求权
C.张某继承人有权继承张某的精神损害抚慰金请求权
D.张某死后其配偶、父母和子女有权另行起诉,请求医院赔偿自己的精神损害
【答案】ABCD
【解析】本题考查生命权。
A项:《民法通则》第98条规定:“公民享有生命健康权。本案中,医生手术时误将张某一肾脏摘除,侵犯了张某的健康权,后来张某由于感染医治无效死亡,侵犯了侵犯了其生命权,A项表述正确。
B项:《侵权责任法》第16条规定:“侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”由此可知,张某对医院享有人身损害赔偿权,该权利为财产权,可有其继承人继承,B项正确。
C项:《人身损害赔偿解释》第18条第2款规定:“精神损害抚慰金的请求权,不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿,或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”本案中,张某已经就医院赔偿精神损害赔偿金提起了诉讼,因此,张某继承人有权继承张某的精神损害抚慰金请求权。C项正确。
D项:《较高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第7条规定:“自然人因侵权行为致死,或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害,死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,列其配偶、父母和子女为原告;没有配偶、父母和子女的,可以由其他近亲属提起诉讼,列其他近亲属为原告。”由此可知D项正确。
70、甲公司为劳务派遣单位,根据合同约定向乙公司派遣搬运工。搬运工丙脾气暴躁常与人争吵,乙公司要求甲公司更换丙或对其教育管理,甲公司不予理会。一天,乙公司安排丙为顾客丁免费搬运电视机,丙与丁发生激烈争吵故意摔坏电视机。对此,下列哪些说法是错误的?
A.甲公司和乙公司承担连带赔偿责任
B.甲公司承担赔偿责任,乙公司承担补充责任
C.甲公司和丙承担连带赔偿责任
D.丙承担赔偿责任,甲公司承担补充责任
【答案】ABCD
【解析】本题考查用人单位、用工单位的侵权责任。
《侵权责任法》第34条第2款的规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。”本案中,丙在劳务派遣期间作为被派遣人员在执行工作任务时造成他人损害,应当由接受劳务派遣的用工单位即乙公司承担侵权责任,乙公司曾要求甲公司更换丙或对其教育管理,甲公司不予理会,可知劳务派遣单位甲有过错,应当承担相应的补充责任。因此,本题的四个选项的表述都是错误的。