2011年司法考试真题卷四答案及解析（2）

希赛网为大家整理了2011年司法考试真题答案及解析，以下为卷四第二部分。

四、（本题19分）

甲公司从某银行贷款1200万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，乙公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。法院拟拍卖甲公司的房产。甲公司为了留住房产，与丙公司达成备忘录，约定：“由丙公司参与竞买，价款由甲公司支付，房产产权归甲公司。”丙公司依法参加竞买，以1000万元竞买成功。甲公司将从子公司筹得的1000万元交给丙公司，丙公司将这1000万元交给了法院。法院依据竞拍结果制作民事裁定书，甲公司据此将房产过户给丙公司。

法院裁定书下达次日，甲公司、丙公司与丁公司签约：“甲公司把房产出卖给丁公司，丁公司向甲公司支付1400万元。合同签订后10日内，丁公司应先付给甲公司400万元，尾款待房产过户到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同签订之日起半年之内不能将房产过户到丁公司名下，则丁公司有权解除合同，并请求甲公司支付违约金700万元，甲公司和丙公司对合同的履行承担连带责任。”

在甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同的次日，丙公司与戊公司签订了房产买卖合同。丙公司以1500万元的价格将该房产卖给戊公司，尚未办理过户手续。丁公司见状，拒绝履行支付400万元首付款的义务，并请求甲公司先办理房产过户手续，将房产过户到丁公司名下。甲公司则要求丁公司按约定支付400万元房产购置首付款。鉴于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房产过户给戊公司，并拒绝向丁公司承担连带责任。经查，在甲公司、丙公司和丁公司签订合同后，当地房地产市场价格变化不大。

问题：

1.乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是否成立？为什么？

2.某银行是否必须先实现甲公司的房产的抵押权，后实现乙公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押权？为什么？

3.甲公司与丙公司达成的备忘录效力如何？为什么？

4.丙公司与戊公司签订房产买卖合同效力如何？为什么？

5.丁公司是否有权拒绝履行支付400万元的义务？为什么？

6.丁公司是否有权请求甲公司在自己未支付400万首付款的情况下先办理房产过户手续？为什么？

7.丁公司能否解除房产买卖合同？为什么？

8.丙公司能否以自己不是合同的真正当事人为由拒绝向丁公司承担连带责任？为什么？

9.甲公司可否请求法院减少违约金数额？为什么？

1.【答案】成立。因为根据《物权法》规定，经当事人书面协议，乙公司可以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押，无须以登记为设立要件。

【解析】

本题考查动产浮动抵押。根据《物权法》第181条：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”第189条第1款：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”据此规定，动产浮动抵押自抵押合同生效时设立，无须以登记为设立要件。

2.【答案】不是。因为甲公司房产抵押与乙公司现有的及将有的生产设备等动产的抵押没有明确约定抵押份额，属于连带抵押。抵押权人（即银行）可以选择就任一财产实现抵押权。

【解析】

本题考查连带共同抵押。根据《担保法解释》第75条第2款：“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。”共同抵押分为按份共同抵押和连带共同抵押，按份共同抵押的抵押权人在实现抵押权时，需按照设立抵押权时约定的份额和顺序实现；连带共同抵押的抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。

3.【答案】具有法律效力。因为在法院依据竞买结果制作裁决书后，甲公司将房产过户给了丙公司，丙公司是房产所有人。当事人对房产权属作的特别约定，不具有物权效力。但是该备忘录没有违背法律的强制性规定，具有债权效力，丙公司对甲公司负有合同义务，即依约履行将房产过户给甲公司的义务。

【解析】

本题考查物权法定原则。根据《物权法》第9条第1款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第5条：“物权的种类和内容，由法律规定。”备忘录规定了不动产物权的归属，违反物权法定原则，在房产过户后甲公司无法享有房产产权，但备忘录违反的不是法律的强制性规定，仍然具有债权效力，此约定在甲与丙之间产生合同效力，丙公司对甲公司负有合同义务，即依约履行将房产过户给甲公司的义务。

4.【答案】有效。因为丙公司是房产所有权人，有权对房产进行处分，且就同一房产签订多份买卖合同，合同效力既不会仅因为房产没有过户而受影响，也不会仅因为是一物多卖而受影响。

【解析】

本题考查房屋的一物数卖。根据《物权法》第15条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”就同一房产签订多份买卖合同的，合同效力不会因为一物多卖而受影响，也不会因为房产没有过户而受影响。

5.【答案】有权。因为丁公司可以行使不安抗辩权。虽然在甲公司、丙公司与丁公司签订的房产买卖合同中约定，丁公司应先交首付，甲公司后办理房产过户。但是，房产产权人丙公司在签约次日就和戊公司签订房产买卖合同。该行为已经明确表明，甲公司有无法履行交房义务的可能。作为先交首付款义务的丁方，有权行使不安抗辩权。

【解析】

本题考查不安抗辩权。根据《合同法》第68条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”房产产权人丙公司在签约后和戊公司签订房产买卖合同，此行为表明甲公司将无法履行合同义务，因此先交首付款义务的丁方有权行使不安抗辩权。

6.【答案】无权。因为甲公司可以行使先履行抗辩权。甲公司办理房产过户手续的义务在后。丁公司享有不安抗辩权，可以拒绝履行自己的先给付义务，但是不能以不安抗辩权要求甲公司履行在后的义务。

【解析】

本题考查顺序履行抗辩权。根据《合同法》第67条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”丁公司为先履行一方，甲公司为后履行一方，可以行使先履行抗辩权，并且丁公司不安抗辩权的行使不能阻却顺序履行抗辩权的行使。

7.【答案】能。因为甲公司在合同订立半年内没有履行办理房产过户手续的义务，丁公司行使约定解除权的条件已经成就。

【解析】

本题考查合同的解除。根据《合同法》第93条第2款：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”甲公司与丁公司之间所约定的解除条件一旦达成，丁公司即可以行使解除权。

8.【答案】不能。因为甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同中约定丙公司和甲公司对合同的履行承担连带责任。该约定属于当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，具有法律约束力。

【解析】

本题考查连带债务。根据《民法通则》第87条：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”当事人是可以约定债务的承担方式的，该约定属于当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，具有法律约束力。

9.【答案】可以。因为根据《合同法》和相关司法解释，合同约定的违约金超过造成损失的百分之三十，数额过分高于损失，当事人可以请求法院予以适当减少。

【解析】

本题考查违约金。根据《合同法》第114条第2款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《合同法解释二》第29条第2款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”

五、（本题19分）

甲公司职工黎某因公司拖欠其工资，多次与公司法定代表人王某发生争吵，王某一怒之下打了黎某耳光。为报复王某，黎某找到江甲的儿子江乙（17岁），唆使江乙将王某办公室的电脑、投影仪等设备砸坏，承诺事成之后给其一台数码相机为报酬。事后，甲公司对王某办公室损坏的设备进行了清点登记和拍照，并委托、授权律师尚某全权处理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承认受黎某指使。甲公司起诉要求黎某赔偿损失，并要求黎某向王某赔礼道歉。诉讼中，黎某要求法院判决甲公司支付其劳动报酬。审理时，法院通知江乙参加诉讼。经审理，法院判决侵权人赔偿损失，但对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的请求均未作处理。

问题：

1.王某、江甲、江乙是否为本案当事人？各是什么诉讼地位？为什么？

2.原告甲公司向法院提交了公司制作的王某办公室损坏设备登记表、对损坏设备拍摄的照片、律师尚某调查江乙的录音资料。上述材料能否作为本案证据？如果能，分别属于法律规定的何种证据？

3.甲公司向法院提交的委托律师尚某代理诉讼的授权委托书上仅写明“全权代理”字样，尚某根据此授权可以行使哪些诉讼权利？为什么？

4.一审法院对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求依法应当如何处理？为什么？

5.根据现行法律规定，黎某解决甲公司拖欠工资问题的途径有哪些？

1.【答案】（1）王某不是本案当事人，因为本案是以甲公司名义提起诉讼的。王某是甲公司的法定代表人，可以直接代表甲公司参加诉讼。（2）江甲不是本案当事人，因为他未参与本案毁坏财物的行为。江甲是江乙的法定诉讼代理人。（3）江乙是本案当事人，因为江乙是致害人。江乙是本案共同被告之一。

【解析】

本题考查当事人。（1）王某不是本案当事人，因为本案是以甲公司名义提起诉讼的，王某不是侵权法律关系的当事人，是甲公司的法定代表人，可以直接代表甲公司参加诉讼。（2）《民诉解释》第67条：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。”17岁的江乙为限制民事行为能力人，与其监护人为共同被告。

2.【答案】（1）损坏设备登记表不能作为本案证据；（2）照片可以作为本案证据，属于物证；（3）录音资料可以作为本案证据，属于视听资料。

【解析】

本题考查民事证据。（1）损坏设备登记表是物证的清单，是证据的说明材料，不能证明案件事实，并不具备证明能力，不能作为本案证据；（2）对损坏设备拍摄的照片是表现物证的一种方式，仍然属于物证，可以证明案件事实；（3）律师尚某调查江乙的录音资料可以用来证明江乙对案情的阐述，能证明案件事实，属于视听资料。

3.【答案】尚某除不能进行和解、变更诉讼请求、承认对方诉讼请求、增加和放弃诉讼请求、撤诉以及上诉之外，其他诉讼权利均可行使。因为甲公司对律师尚某的授权属于一般授权，尚某可以行使属于一般授权范围内的各项诉讼权利。

【解析】

本题考查委托诉讼代理人的权限。根据《民诉解释》第89条第1款：“……授权委托书仅写‘全权代理’而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉。”授权委托书中仅写“全权代理”而无具体授权的，属于一般授权。

4.【答案】（1）法院应当裁定驳回甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求，因为主体不适格；（2）法院应当裁定驳回黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求，因为这属于劳动争议，当事人只有经过劳动仲裁后，才能向法院起诉。

【解析】

本题考查法院处理和劳动争议。（1）黎某向王某赔礼道歉为黎某与王某之间的法律关系，与甲公司没有关联，其主体不适格，法院应当裁定驳回甲公司的诉讼请求；（2）《劳动法》第79条：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”对于劳动争议采取仲裁前置，不可以直接向法院起诉，法院应当裁定驳回此诉讼请求。

5.【答案】黎某可通过以下途径解决劳动报酬问题：（1）与甲公司协商解决；（2）请工会或第三方与甲公司协商解决；（3）向调解组织申请调解；（4）向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；（5）如果不服劳动仲裁，且黎某要求给付的劳动报酬数额高于当地月最低工资标准12个月金额的，可以向法院起诉。

【解析】

本题考查劳动争议的解决方式。根据《劳动法》第77条第1款：“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。”第79条：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”根据《劳动争议调解仲裁法》第4条：“发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。”第47条：“下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议”第48条：“劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”