2011年司法考试真题卷三答案及解析（7）

希赛网为大家整理了2011年司法考试真题答案及解析，以下为卷三第七部分。

二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51—85题，每题2分，共70分。

61、我国《著作权法》不适用于下列哪些选项？

A.法院判决书

B.《与贸易有关的知识产权协定》的中文译文

C.《伯尔尼公约》成员国国民的未发表且未经我国有关部门审批的境外影视作品

D.奥运会开幕式火炬点燃仪式的创意

【答案】ABD

【解析】本题考查著作权法的适用范围。

A需哪些，根据《著作权法》第五条规定，本法不适用于：（一）法律、法规，机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其正式译文；（二）时事新闻；（三）历法、通用数表、通用表格和公式。A项法院判决书符合第一款的规定，A项应选。

B选项，同依据《著作权法》第五条第一款，《与贸易有关的知识产权协定》的中文译文不能成为著作权的客体。B项应选。

C选项，根据《著作权法》第三条第（六）项的规定，影视作品属于著作权法保护的客体。另外，《著作权法》第二条第一、二款规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。该国与我国共同参加了《伯尔尼公约》，因此，该国国民创作的作品受我国《著作权法》的保护，且不论是否发表，均受《著作权法》的保护。C项不应选。

D选项，根据《著作权法》第三条的规定，著作权法保护的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。其中构成要件之一是“可复制性”“奥运会开幕式火炬点燃仪式的创意”，还属于意识上的东西，并不能通过某种有形形式复制，不属于《著作权法》中说的作品。D项应选。

62、甲电视台模仿某境外电视节目创作并录制了一档新娱乐节目，尚未播放。乙闭路电视台贿赂甲电视台工作人员贺某复制了该节目，并将获得的复制品抢先播放。下列哪些说法是正确的？

A.乙电视台侵犯了甲电视台的播放权

B.乙电视台侵犯了甲电视台的复制权

C.贺某应当与乙电视台承担连带责任

D.贺某应承担补充责任

【答案】BC

【解析】本题考查著作权侵权认定。

A选项，根据《著作权法》第四十五条第一款规定，广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：（一）将其播放的广播、电视转播；（二）将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。因此享有播放权的前提是其作品已播放，甲电视台制作了节目后尚未播出，因此未形成广播信号，因此其尚不享有播放权。A项错误。

B选项，《著作权法》第九条第一款第（五）项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。乙电视台未经甲电视台许可而私自复制了该节目，并将获得的复制品抢先播放的行为，侵犯了甲电视台的复制权。

C、D选项，《侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本题中，乙电视台与贺某实施了共同侵权行为，应当承担连带责任。C项正确，D项错误。

63、甲公司获得一项用于自行车雨伞装置的实用新型专利，发现乙公司生产的自行车使用了该技术，遂向法院起诉，要求乙公司停止侵害并赔偿损失10万元。甲公司的下列哪些做法是正确的？

A.向乙公司所在地的基层法院起诉

B.起诉时未向受理法院提交知识产权局出具的该专利书面评价报告

C.将仅在说明书中表述而未在权利要求中记载的技术方案纳入专利权的保护范围

D.举证期届满后法庭辩论终结前变更其主张的权利要求

【答案】BD

【解析】

A选项考查专利案件管辖权，根据《较高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二条规定，专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和较高人民法院指定的中级人民法院管辖。较高人民法院根据实际情况，可以指定基层人民法院管辖第一审专利纠纷案件。因此，专利一审由基层法院管辖的情形，应当是由较高人民法院指定，非按“原告就被告原则”。A项做法错误。

B选项，《专利法》第六十一条规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。因此，法律规定是法院“可以”要求出具专利书面评价报告，而非“应当”。B项做法正确。

C选项，《专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条规定，对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。C项做法错误。

D选项，《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许。由此可知，甲公司在举证期届满后法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的做法是正确的。

64、甲公司通过签订商标普通许可使用合同许可乙公司使用其注册商标“童声”，核定使用的商品为儿童服装。合同约定发现侵权行为后乙公司可以其名义起诉。后乙公司发现个体户萧某销售假冒“童声”商标的儿童服装，萧某不能举证证明该批服装的合法来源。下列哪些说法是正确的？

A.乙公司必须在“童声”儿童服装上标明乙公司的名称和产地

B.该商标使用许可合同自备案后生效

C.乙公司不能以其名义起诉，因为诉权不得约定转移

D.萧某应当承担停止销售和赔偿损失的法律责任

【答案】AD

【解析】

A选项，《商标法》第四十三条第二款规定，经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。A项正确。

B选项，《较高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。因此，备案不是商标使用权合同的生效要件，但未备案不得对抗善意第三人。B项错误。

C选项，《较高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。因此，在甲公司明确授权的情况下，乙公司可以其名义起诉。C项错误。

D选项，《商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。因此，由于萧某不能举证证明该批服装的合法来源，其构成侵权，应当承担停止销售和赔偿损失的法律责任。D项正确。

65、张某李某系夫妻，生有一子张甲和一女张乙。张甲于2007年意外去世，有一女丙。张某在2010年死亡，生前拥有个人房产一套，遗嘱将该房产处分给李某。关于该房产的继承，下列哪些表述是正确的？

A.李某可以通过张某的遗嘱继承该房产

B.丙可以通过代位继承要求对该房产进行遗产分割

C.继承人自张某死亡时取得该房产所有权

D.继承人自该房产变更登记后取得所有权

【答案】AC

【解析】

A选项，《继承法》第五条规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。因此，张某所立遗嘱有效，李某可以通过张某的遗嘱继承该房产。A项正确。

B选项，《继承法》第十一条规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。因此，代位继承仅适用于法定继承，本题中，张某设立遗嘱将房屋处分给李某，丙没有继承权。B项错误。

C、D选项，《物权法》第二十九条规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。《继承法》第二条规定，继承从被继承人死亡时开始。因此，继承人自张某死亡时取得该房产所有权。C项正确，D项错误。

66、甲女委托乙公司为其拍摄一套艺术照。不久，甲女发现丙网站有其多张半裸照片，受到众人嘲讽和指责。经查，乙公司未经甲女同意将其照片上传到公司网站做宣传，丁男下载后将甲女头部移植至他人半裸照片，上传到丙网站。下列哪些说法是正确的？

A.乙公司侵犯了甲女的肖像权

B.丁男侵犯了乙公司的著作权

C.丁男侵犯了甲女的名誉权

D.甲女有权主张精神损害赔偿

【答案】ABCD

【解析】

A选项，《民法通则》第一百条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。因此，乙公司未经甲女同意上传照片至其网站用于商业宣传的行为侵犯了甲女的肖像权。A项正确。

B选项，《民法通则》第一百条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。本题中，甲女委托乙公司拍摄艺术照，并未约定著作权的归属，则著作权属于受托人乙公司。《著作权》法第十条规定，著作权中包括保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利，丁男未经乙公司同意，擅自对照片进行篡改歪曲作品的行为，侵犯了乙公司著作权中的保护作品完整权。B项正确。

C选项，《较高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（修改稿）》第一百六十条规定，以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。因此，丁男将甲女头部移植至他人的半裸照片上，并将拼凑后的照片上传到丙网站上，使得甲女受到众人嘲讽和指责，其行为侵犯了甲女的名誉权。C项正确。

D选项，《较高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（二）项规定，自然人因姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。因此，甲女有权主张精神损害赔偿。D项正确。

67、甲系某品牌汽车制造商，发现已投入流通的某款车型刹车系统存在技术缺陷，即通过媒体和销售商发布召回该款车进行技术处理的通知。乙购买该车，看到通知后立即驱车前往丙销售公司，途中因刹车系统失灵撞上大树，造成伤害。下列哪些说法是正确的？

A.乙有权请求甲承担赔偿责任

B.乙有权请求丙承担赔偿责任

C.乙有权请求惩罚性赔偿

D.甲的责任是无过错责任

【答案】ABD

【解析】

A、B选项，《侵权责任法》第四十三条第一款规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。因此，乙有权请求生产者甲承担赔偿责任，也有权要求销售者丙承担赔偿责任。A、B项正确。

C选项，《侵权责任法》第四十七条规定，明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。本题中，甲、丙已经发出了召回通知，因此并不存在明知该汽车存在缺陷而故意生产、销售的情况，生产商和销售商主观上没有明知的故意，因此不承担惩罚性赔偿责任。C项错误。

D选项，《侵权责任法》第四十一条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。因此，产品责任为无过错责任，只要产品存在缺陷，无论生产者主观上有没有过错，均要承担责任。D项正确。

68、甲、乙、丙、丁拟设立一家商贸公司，就设立事宜分工负责，其中丙负责租赁公司运营所需仓库。因公司尚未成立，丙为方便签订合同，遂以自己名义与戊签订仓库租赁合同。关于该租金债务及其责任，下列哪些表述是正确的？

A.无论商贸公司是否成立，戊均可请求丙承担清偿责任

B.商贸公司成立后，如其使用该仓库，戊可请求其承担清偿责任

C.商贸公司成立后，戊即可请求商贸公司承担清偿责任

D.商贸公司成立后，戊即可请求丙和商贸公司承担连带清偿责任

【答案】AB

【解析】本题考查发起人的责任。

A选项，《较高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条第一款规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。本题中，丙为设立公司以自己名义与戊签订仓库租赁合同，因此无论商贸公司是否成立，戊均可请求丙承担清偿责任。A项正确。

B、C选项，《公司法解释（三）》第二条第二款规定，公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。因此，只有在商贸公司成立后，对合同予以确认或者实际使用了该仓库的情况下，戊可请求其承担清偿责任，并非无条件就可要求其清偿。B项正确，C项错误。

D选项，丙和商贸公司之间没有连带关系，在公司成立后，戊要么请求丙承担责任，要么在一定条件下要求商贸公司承担责任。D项错误。

69、甲、乙、丙、丁计划设立一家从事技术开发的天际有限责任公司，按照公司设立协议，甲以其持有的君则房地产开发有限公司20%的股权作为其出资。下列哪些情形会导致甲无法全面履行其出资义务？

A.君则公司章程中对该公司股权是否可用作对其他公司的出资形式没有明确规定

B.甲对君则公司尚未履行完毕其出资义务

C.甲已将其股权出质给其债权人戊

D.甲以其股权作为出资转让给天际公司时，君则公司的另一股东已主张行使优先购买权

【答案】BCD

【解析】本题考查股权出资的出资方式。

A选项，若君则公司章程中对该公司股权是否可用作对其他公司的出资形式没有明确规定，则公司章程并不禁止以该公司股权对外出资，甲可以以其股权作为其出资。A项错误。

B、C选项，《公司法解释（三）》第十一条第一款规定，出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，人民法院应当认定出资人已履行出资义务：（一）出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；（二）出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；（三）出资人已履行关于股权转让的法定手续；（四）出资的股权已依法进行了价值评估。B选项，甲对君则公司的出资义务尚未履行完毕，则甲对天际公司的出资存在瑕疵，会导致甲无法全面履行其出资义务。B项正确。C选项，甲已将其股权出质给其债权人戊，则其已经在出资的股权上设定了权利负担，会导致甲无法全面履行其出资义务。C项正确。

D选项，《公司法》第七十一条第三款规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。因此，在君则公司的另一股东已主张行使优先购买权的情况下，甲不能将其股权转让给天际公司，甲无法全面履行其出资义务。D项正确。

70、张三、李四、王五成立天问投资咨询有限公司，张三、李四各以现金50万元出资，王五以价值20万元的办公设备出资。张三任公司董事长，李四任公司总经理。公司成立后，股东的下列哪些行为可构成股东抽逃出资的行为？

A.张三与自己所代表的公司签订一份虚假购货合同，以支付货款的名义，由天问公司支付给自己50万元

B.李四以公司总经理身份，与自己所控制的另一公司签订设备购置合同，将15万元的设备款虚报成65万元，并已由天问公司实际转账支付

C.王五擅自将天问公司若干贵重设备拿回家

D.3人决议制作虚假财务会计报表虚增利润，并进行分配

【答案】ABD

【解析】本题考察抽逃出资的认定。

《公司法解释（三）》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。

A选项，张三的行为属于通过虚构债权债务关系将其出资转出。A项构成。

B选项，李四的行为属于通过关联交易将出资转出。B项构成。

C选项。王五擅自将天问公司若干贵重设备拿回家的行为不属于抽逃出资，设备的所有权仍归公司，王五可成立盗窃罪。C项不构成。

D选项，3人的行为属于制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配。D项构成。