2011年司法考试真题卷三答案及解析（6）

希赛网为大家整理了2011年司法考试真题答案及解析，以下为卷三第六部分。

二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51—85题，每题2分，共70分。

51、甲公司将建筑工程发包给乙公司，乙公司将其转包给丙公司，丙公司将部分工程包给由121个农民工组成的施工队。施工期间，丙公司拖欠施工队工程款达500万元之多，农民工因此踏上维权之路。丙公司以乙公司拖欠其工程款800万元为由、乙公司以甲公司拖欠其工程款1,000万元为由均拒付欠款。施工队将甲公司诉至法院，要求甲公司支付500万元。根据社会主义法治理念，关于本案的处理，下列哪些说法是正确的？

A.法院应驳回施工队的诉讼请求，因甲公司与施工队无合同关系。法院不应以破坏合同相对性为代价，片面实现社会效果

B.法院应支持施工队的诉讼请求。法院不能简单以坚持合同的相对性为由否定甲公司的责任，从而造成农民工不断申诉，案结事不了

C.法院应当追加乙公司和丙公司为本案当事人。法院一并解决乙公司和丙公司的欠款纠纷，以避免机械执法，就案办案

D.法院可以追加乙公司和丙公司为本案当事人。法院加强保护农民工权益的力度，有利于推进法律效果和社会效果的有机统一

【答案】BD

【解析】

《较高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

A、B选项，施工队是实际施工人，因此其以发包人甲为被告提起诉讼人民法院应当依法受理。A项错误，B项正确。

C、D选项，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。因此法院“可以”追加而非“应当”追加。C项错误，D项正确。

52、甲与乙离婚，甲乙的子女均已成年，与乙一起生活。甲与丙再婚后购买了一套房屋，登记在甲的名下。后甲因中风不能自理，常年卧床。丙见状离家出走达3年之久。甲乙的子女和乙想要回房屋，进行法律咨询。下列哪些意见是错误的？

A.因房屋登记在甲的名下，故属于甲个人房产

B.丙在甲中风后未尽妻子责任和义务，不能主张房产份额

C.甲乙的子女可以申请宣告丙失踪

D.甲本人向法院提交书面意见后，甲乙的子女可代理甲参与甲与丙的离婚诉讼

【答案】ABC

【解析】

A选项，《婚姻法》第十七条第一款规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产，因此，甲与丙再婚后购买的登记在甲名下的房屋，为甲与丙共同所有。A项错误应选。

B选项，丙对房屋享有所有权，其未尽妻子责任和义务不影响其在房屋上的权利。B项错误应选。

C选项，《民法总则》第四十条规定，公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。《较高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（修改稿）》第二十五条规定，申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。本题中，甲乙的子女均已成年，与丙并未形成有扶养关系的继子女，不能申请宣告丙死亡。C项错误应选。

D选项，《民事诉讼法》第六十二条规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。本题甲因中风不能自理，属于因特殊情况无法出庭，应向法院提交书面意见，可以委托其子女代为出庭。D项正确不应选。

53、关于意思表示法律效力的判断，下列哪些选项是正确的？

A.甲在商场购买了一台液晶电视机，回家后发现其妻乙已在另一商场以更低折扣订了一台液晶电视机。甲认为其构成重大误解，有权撤销买卖

B.甲向乙承诺，以其外籍华人身份在婚后为乙办外国绿卡。婚后，乙发现甲是在逃通缉犯。乙有权以甲欺诈为由撤销婚姻

C.甲向乙银行借款，乙银行要求甲提供担保。丙为帮助甲借款，以举报丁偷税漏税相要挟，迫使其为甲借款提供保证，乙银行对此不知情。丁有权以其受到胁迫为由撤销保证

D.甲患癌症，其妻乙和医院均对甲隐瞒其病情。经与乙协商，甲投保人身保险，指定身故受益人为乙。保险公司有权以乙欺诈为由撤销合同

【答案】CD

【解析】本题考查可变更可撤销民事法律行为。

A选项考查重大误解，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条规定，基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。《民通意见》第七十一条规定，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。本题中，甲购买电视机，对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等并未产生错误认识，不构成重大误解。A项错误。

B选项，《婚姻法》第十一条规定，因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。因此可撤销婚姻的法定事由是因受胁迫而结婚的，B选项中甲对乙的欺骗不属于可撤销事由，B项错误。

C选项考查胁迫，《中华人民共和国民法总则》第一百五十条规定，一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。C选项中，丁是受胁迫而为甲提供的保证，因此其有权以受到胁迫为由撤销保证。C项正确。

54、甲公司从乙公司采购10袋菊花茶，约定：“在乙公司交付菊花茶后，甲公司应付货款10万元。”丙公司提供担保函：“若甲公司不依约付款，则由丙公司代为支付。”乙公司交付的菊花茶中有2袋经过硫磺熏蒸，无法饮用，价值2万元。乙公司要求甲公司付款未果，便要求丙公司付款10万元。下列哪些表述是正确的？

A.如丙公司知情并向乙公司付款10万元，则丙公司只能向甲公司追偿8万元

B.如丙公司不知情并向乙公司付款10万元，则乙公司会构成不当得利

C.如甲公司付款债务诉讼时效已过，丙公司仍向乙公司付款8万元，则丙公司不得向甲公司追偿

D.如丙公司放弃对乙公司享有的先诉抗辩权，仍向乙公司付款8万元，则丙公司不得向甲公司追偿

【答案】ABC

【解析】本题考查保证中的抗辩权。

A选项，《担保法解释》第四十三条规定，保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。本题中，丙公司为甲公司向乙公司支付货款的行为提供保证，从“若甲公司不依约付款，则由丙公司代为支付”这一描述中可知其保证责任为一般保证。由于乙公司交付的菊花茶中有价值2万元的2袋经过硫磺熏蒸，无法饮用，此时甲在这部分有瑕疵的合同履行上，对乙享有履行抗辩权，丙作为一般保证人，在知情情况下履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围，因此丙公司只能向甲公司追偿8万元。A项正确。

B选项，丙公司享有甲公司对乙公司的合同履行抗辩权，若其在不知情的情况下向乙公司付款10万元，则本享有抗辩权的2万元构成非债清偿，因此乙公司会构成不当得利。B项正确。

C选项，《较高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条规定，主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。

因此，如甲公司付款债务诉讼时效已过，则丙公司享有甲公司的诉讼时效抗辩权，丙公司仍向乙公司付款8万元，则丙公司承担保证责任后甲公司追偿的人民法院不予支持。C项正确。

D选项，一般保证人放弃先诉抗辩权不影响债务人的利益，也不影响债务追偿。因此，丙公司放弃自身对乙公司享有的先诉抗辩权向乙公司付款后，可向甲公司追偿。D项错误。

55、吴某和李某共有一套房屋，所有权登记在吴某名下。2010年2月1日，法院判决吴某和李某离婚，并且判决房屋归李某所有，但是并未办理房屋所有权变更登记。3月1日，李某将该房屋出卖给张某，张某基于对判决书的信赖支付了50万元价款，并入住了该房屋。4月1日，吴某又就该房屋和王某签订了买卖合同，王某在查阅了房屋登记簿确认房屋仍归吴某所有后，支付了50万元价款，并于5月10日办理了所有权变更登记手续。下列哪些选项是正确的？

A.5月10日前，吴某是房屋所有权人

B.2月1日至5月10日，李某是房屋所有权人

C.3月1日至5月10日，张某是房屋所有权人

D.5月10日后，王某是房屋所有权人

【答案】BD

【解析】

A、B选项，《物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。因此，2月1日，法院判决房屋归李某所有，尽管并未办理房屋所有权变更登记，房屋自法律文书发生效力时归李某所有。A项错误，B项正确。

C、D选项，《物权法》第三十一条规定，依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

因此，李某基于法院判决取得房屋所有权，进行处分时，应按照法律规定办理所有权变更登记，张某虽然支付了购房款，但是没有办理所有权变更登记，所有权未转移。王某是善意第三人，且办理了房屋过户手续，对房屋享有所有权。因此C项错误，D项正确。

56、关于共有，下列哪些表述是正确的？

A.对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有

B.按份共有人对共有不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有

C.夫或妻在处理夫妻共同财产上权利平等，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定

D.对共有物的分割，当事人没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割

【答案】BCD

【解析】

A选项，《物权法》第一百零三条规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。因此，共有性质的判定上，以按份共有为原则，共同共有为例外。A选项属于约定不明，应视为按份共有。A项错误。

B选项，《物权法》第一百零四条规定，按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。B项正确。

C选项，夫妻双方对于夫妻共有财产，有平等地占有、使用、收益、处分的权利。《婚姻法解释（一）》第17条第1款规定，夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。C项正确。

D选项，《物权法》第九十九条规定，共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。D项正确。

57、丁某将其所有的房屋出租给方某，方某将该房屋转租给唐某。下列哪些表述是正确的？

A.丁某在租期内基于房屋所有权可以对方某主张返还请求权，方某可以基于其与丁某的合法的租赁关系主张抗辩权

B.方某未经丁某同意将房屋转租，并已实际交付给唐某租用，则丁某无权请求唐某返还房屋

C.如丁某与方某的租赁合同约定，方某未经丁某同意将房屋转租，丁某有权解除租赁合同，则在合同解除后，其有权请求唐某返还房屋

D.如丁某与方某的租赁合同约定，方某未经丁某同意将房屋转租，丁某有权解除租赁合同，则在合同解除后，在丁某向唐某请求返还房屋时，唐某可以基于与方某的租赁关系进行有效的抗辩

【答案】AC

【解析】

《合同法》第二百二十四条第二款规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。

A选项，丁某将其所有的房屋出租给方某，在租赁期内丁某可以基于房屋的所有权请求方某返还房屋，但是方某可以基于与丁某之间的合法有效的租赁合同主张抗辩。A项正确。

B选项，方某未经丁某同意将房屋转租给唐某，丁某可以先解除与方某的租赁合同，然后其基于所有权可要求唐某返还房屋。B项错误。

C、D选项，若丁某与方某的租赁合同中约定“方某未经丁某同意将房屋转租，丁某有权解除租赁合同”，方某在未经丁某同意的情况下将房屋转租给唐某的，丁某对租赁合同享有单方解除权，在合同解除后，其有权请求唐某返还房屋。C项正确，D项错误。

58、下列甲与乙签订的哪些合同有效？

A.甲与乙签订商铺租赁合同，约定待办理公证后合同生效。双方未办理合同公证，甲交付商铺后，乙支付了第1个月的租金

B.甲与乙签署股权转让协议，约定甲将其对丙公司享有的90%股权转让给乙，乙支付1亿元股权受让款。但此前甲已将该股权转让给丁

C.甲与乙签订相机买卖合同，相机尚未交付，也未付款。后甲又就出卖该相机与丙签订买卖合同

D.甲将商铺出租给丙后，将该商铺出卖给乙，但未通知丙

【答案】ACD

【解析】

A选项，《合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。A选项中甲乙均已履行了主要义务，合同成立并生效。A项应选。

B选项，《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。因此无权处分订立的买卖合同有效。B选项中，甲将已转让给丁的股权转让给乙，属于无权处分，其与乙之间的合同是有效的。且根据《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定，出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。B项应选。

C选项，《合同法解释（二）》第十五条规定，出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。因此，只要不违反合同有效的条件，一物数卖成立的合同都是有效的，因此甲乙之间的合同有效。C项应选。

D选项，《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条规定，出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。

因此，甲将商铺出租给丙后，在未通知丙的情况下将该商铺出卖给乙，虽侵犯了丙的优先购买权，但是甲与乙之间的买卖合同是有效的，丙可请求甲承担赔偿责任。D项应选。

59、甲公司与乙公司签订10万元建材买卖合同后，乙交付建材，甲公司未付建材款。甲公司将该建材用于丙公司办公楼装修，丙公司需向甲公司支付15万元装修款，其中5万元已经支付完毕。丙公司给乙公司出具《担保函》：“本公司同意以欠甲公司的10万元装修款担保甲公司欠乙公司的10万元建材款。”乙公司对此并无异议。后，甲公司对乙公司的债务、丙公司对甲公司的债务均届期未偿，且甲公司怠于向丙公司主张债权。下列哪些表述是正确的？

A.乙公司对丙公司享有应收账款质权

B.丙公司应对乙公司承担保证责任

C.乙公司可以对丙公司提起代位权诉讼

D.乙公司可以要求并存债务承担人丙公司清偿债务

【答案】BC

【解析】

A选项，《物权法》第二百二十八条第一款规定，以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。据此可知，以应收账款出质的，质权自向信贷征信机构办理出质登记时设立。本题中，丙公司给乙公司出具《担保函》的行为仅为保证，并非债权人甲将其应收账款出质，不成立质权。A项错误。

B选项，《较高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第二条规定，保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立。本题中，丙公司给乙公司出具《担保函》的行为成立保证，丙公司应当对乙公司承担保证责任。B项正确。

C选项，《合同法》第七十三条第一款规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本题中，甲公司对乙公司的债务，丙公司对甲公司的债务均届期未偿，甲公司怠于行使对丙公司的债权，符合代位权的行使条件。C项正确。

D选项，并存的债务承担意味着原债务人和债务承担人对该债务要承担连带责任，丙公司向乙公司出具保函的行为成立保证，而不是债务承担，丙公司不是并存的债务承担人。D项错误。

60、梁某与甲旅游公司签订合同，约定梁某参加甲公司组织的旅游团赴某地旅游。旅游出发前15日，梁某因出差通知甲公司，由韩某替代跟团旅游。旅游行程一半，甲公司不顾韩某反对，将其旅游业务转给乙公司。乙公司组织游客参观某森林公园，该公园所属观光小火车司机操作失误致火车脱轨，韩某遭受重大损害。下列哪些表述是正确的？

A.即使甲公司不同意，梁某仍有权将旅游合同转让给韩某

B.韩某有权请求甲公司和乙公司承担连带责任

C.韩某有权请求某森林公园承担赔偿责任

D.韩某有权请求小火车司机承担赔偿责任

【答案】ABC

【解析】

A选项，《合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十条第一款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本题中，梁某与甲公司的合同非不可转让的合同，其作为债权人有权将旅游合同转让给韩某，只要通知甲公司即可。因此，即使甲公司不同意，梁某仍有权将旅游合同转让给韩某。A项正确。

B选项，《合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。因此，甲公司不顾韩某反对，将旅游业务转给乙公司，韩某有权请求甲公司和乙公司承担连带责任。B项正确。

C选项，《侵权责任法》第三十七条第一款规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本题中，因森林公园未尽到安全保障义务，造成韩某损害的，应当承担侵权责任。C项正确。

D选项，《侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因此，由于小火车司机是公园的工作人员，其因执行工作任务给韩某造成损害的，有用人单位该公园承担赔偿责任。