2011年司法考试真题卷三答案及解析（2）

希赛网为大家整理了2011年司法考试真题答案及解析，以下为卷三第二部分。

一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。

11、甲乙双方拟订的借款合同约定：甲向乙借款11万元，借款期限为1年。乙在签字之前，要求甲为借款合同提供担保。丙应甲要求同意担保，并在借款合同保证人一栏签字，保证期间为1年。甲将有担保签字的借款合同交给乙。乙要求从11万元中预先扣除1万元利息，同时将借款期限和保证期间均延长为2年。甲应允，双方签字，乙依约将10万元交付给甲。下列哪一表述是正确的？

A.丙的保证期间为1年

B.丙无须承担保证责任

C.丙应承担连带保证责任

D.丙应对10万元本息承担保证责任

【答案】B

【解析】

《担保法解释》第二十二条第二款规定，主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。本题中，乙丙之间并未成立保证合同，理由在于，丙应甲要求同意担保，其签字仅为担保“借款期为1年”的前合同，而乙同意接受担保的是“借款期延长为2年”的后合同，因此乙丙双方并未就保证合同达成合意，因此保证合同未成立，丙无须承担保证责任。A、C、D项错误，B项正确。

12甲公司对乙公司享有10万元债权，乙公司对丙公司享有20万元债权。甲公司将其债权转让给丁公司并通知了乙公司，丙公司未经乙公司同意，将其债务转移给戊公司。如丁公司对戊公司提起代位权诉讼，戊公司下列哪一抗辩理由能够成立？

A.甲公司转让债权未获乙公司同意

B.丙公司转移债务未经乙公司同意

C.乙公司已经要求戊公司偿还债务

D.乙公司、丙公司之间的债务纠纷有仲裁条款约束

【答案】B

【解析】

A选项，《合同法》第八十条第一款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本题中，甲公司将其债权转让给丁公司丙通知了乙公司，符合法律规定，戊的抗辩理由不成立。A项错误。

B选项，《合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本题中，丙公司未经乙公司同意，将其债务转移给戊公司，不符合法律规定，因此戊公司能以此抗辩。B项正确。

C选项，根据《合同法解释（一）》第十三条的规定，债务人只有以诉讼或仲裁方式主张权利才不属于“怠于行使到期债权”，本题中，乙公司要求戊公司偿还债务依然属于怠于主张权利，戊的抗辩理由不成立。C项错误。

D选项，乙公司、丙公司之间的债务纠纷有仲裁条款约束不能及于其他主体。D项错误。

13、甲公司与乙公司签订并购协议：“甲公司以1亿元收购乙公司在丙公司中51%的股权。若股权过户后，甲公司未支付收购款，则乙公司有权解除并购协议。”后乙公司依约履行，甲公司却分文未付。乙公司向甲公司发送一份经过公证的《通知》：“鉴于你公司严重违约，建议双方终止协议，贵方向我方支付违约金；或者由贵方提出解决方案。”3日后，乙公司又向甲公司发送《通报》：“鉴于你公司严重违约，我方现终止协议，要求你方依约支付违约金。”下列哪一选项是正确的？

A.《通知》送达后，并购协议解除

B.《通报》送达后，并购协议解除

C.甲公司对乙公司解除并购协议的权利不得提出异议

D.乙公司不能既要求终止协议，又要求甲公司支付违约金

【答案】B

【解析】本题考查合同的解除。

《合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

A、B选项，甲乙公司在签订并购协议时约定了乙公司解除并购协议的条件，依据合同法的规定，乙应在条件成就时通知甲主张解除合同，本题中，乙发出的《通知》并非是直接表示解除合同，因此此时协议未解除，其后发出的《通报》是直接作出了解除协议的意思表示，符合法律规定，协议自通报到达乙时解除。A选项错误，B选项正确。

C选项，根本《合同法》第九十六条的规定，被解除合同一方当事人对合同的解除有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。因此甲公司对乙公司解除并购协议的权利可以提出异议。C项错误。

D选项，违约金的主要作用就在于制裁违约行为以担保债务履行，合同的解除是因为一方违约而产生的，对于此种过错行为应当通过收取违约金的办法加以制裁。因此，合同解除后不应当影响违约金条款的效力，只要发生可以适用违约金条款的违约行为，就应当允许当事人追究违约方的违约金责任。D项错误。

14、2011年5月6日，甲公司与乙公司签约，约定甲公司于6月1日付款，乙公司6月15日交付“连升”牌自动扶梯。合同签订后10日，乙公司销售他人的“连升”牌自动扶梯发生重大安全事故，质监局介入调查。合同签订后20日，甲、乙、丙公司三方合意，由丙公司承担付款义务。丙公司6月1日未付款。下列哪一表述是正确的？

A.甲公司有权要求乙公司交付自动扶梯

B.丙公司有权要求乙公司交付自动扶梯

C.丙公司有权行使不安抗辩权

D.乙公司有权要求甲公司和丙公司承担连带债务

【答案】C

【解析】

A选项，《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本题中，丙公司未付款，乙公司有权行使先履行抗辩，拒绝甲公司要求交货的请求。A项错误。

B选项，甲、乙、丙三方达成的协议是债务承担协议，因此丙公司只承担了付款义务，而没有享受合同权利。因此，丙公司无权要求乙公司交付自动扶梯。B项错误。

C选项，在债务承担后，原债务人对债权人的抗辩，新的债务人可以援引。《合同法》第六十八条规定不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者有丧失商业信誉的行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况下，有权中止自己的履行；后给付义务人收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或未提供适当担保的，先给付义务人有权解除合同。本题中乙公司交付的自动扶梯出现质量问题，丙可以行使不安抗辩权中止自己的付款义务。C项正确。

D选项，债务承担之后，原债务人退出，新债务人参与进来，原债务人与新债务人之间没有连带关系。本题中，甲、乙、丙三方达成免责的债务承担协议。因此，乙公司只能要求丙公司付款，无权再要求甲公司付款，更无权要求甲公司和丙公司承担连带债务。D项错误。

15、甲公司与乙公司签订一份技术开发合同，未约定技术秘密成果的归属。甲公司按约支付了研究开发经费和报酬后，乙公司交付了全部技术成果资料。后甲公司在未告知乙公司的情况下，以普通使用许可的方式许可丙公司使用该技术，乙公司在未告知甲公司的情况下，以独占使用许可的方式许可丁公司使用该技术。下列哪一说法是正确的？

A.该技术成果的使用权仅属于甲公司

B.该技术成果的转让权仅属于乙公司

C.甲公司与丙公司签订的许可使用合同无效

D.乙公司与丁公司签订的许可使用合同无效

【答案】D

【解析】

A、B选项，《合同法》第三百四十一条规定，委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。本题中，甲公司支付了研究开发经费和报酬，乙公司交付了全部技术成果资料，双方对技术成果的使用权没有约定，且依照《合同法》第六十一条的规定也无法确定，因此该技术成果的使用权和转让权归属于双方当事人。因此A、B项错误。

C、D选项，《较高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，合同法第三百四十一条所称“当事人均有使用和转让的权利”，包括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，或者以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。因此，甲与丙公司签订的普通许可使用合同有效，乙与丁签订的独占实施许可合同无效。C项错误，D项正确。

16、某诗人署名“漫动的音符”，在甲网站发表题为“天堂向左”的诗作，乙出版社的《现代诗集》收录该诗，丙教材编写单位将该诗作为范文编入《语文》教材，丁文学网站转载了该诗。下列哪一说法是正确的？

A.该诗人在甲网站署名方式不合法

B.“天堂向左”在《现代诗集》中被正式发表

C.丙可以不经该诗人同意使用“天堂向左”，但应当按照规定支付报酬

D.丁网站未经该诗人和甲网站同意而转载，构成侵权行为

【答案】C

【解析】

A选项，《著作权法》第十条第一款第（二）项规定，署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。署名权的具体内容包括：（1）决定是否署名；署名的方式（如署真名、笔名、网名）；署名的顺序；（2）禁止未参加创作的人在作品上署名；（3）禁止他人假冒署名，即有权禁止他人盗用自己的姓名或笔名在他人作品上署名。本题中，诗人有权在自己的作品上署名，且署名的方式也合法。A项错误。

B项，《著作权法》第十条第一款第（一）项规定，发表权，即决定作品是否公之于众的权利。发表权的特点包括：（1）是否公之于众，是作者的权利；（2）发表权是一次性权利；（3）发表方式多种多样，作者可以决定以何种方式公之于众。本案中，作者将视作发表在网站上就已正式发表的作品。B项错误。

C选项，《著作权法》第二十三条第一款规定，为实施九年制义务教育和教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。因此，丙可以不经该诗人同意使用“天堂向左”，但应当按照规定支付报酬。

选项D错误。《较高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释（2000）》第三条规定，已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报社、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。本题中，该诗人未声明不得转载，甲网站也未得到该诗人的委托声明不得转载。因此，丁网站可以在未经该诗人和甲网站同意的情况下转载，但需要在转载时向该诗人支付报酬、注明出处。但该司法解释在2006年已被修改，其中第三条已被废止，但该条被废止不代表未经许可的转载行为一律认定为侵权。并且，在实践中多参照《著作权法》第二十二条第（四）项的规定，即若无禁止转载、摘编的声明，可以不经过同意而直接转载，只需支付报酬，注明出处。

17、甲公司开发出一项发动机关键部件的技术，大大减少了汽车尾气排放。乙公司与甲公司签订书面合同受让该技术的专利申请权后不久，将该技术方案向知识产权局同时申请了发明专利和实用新型专利。下列哪一说法是正确的？

A.因该技术转让合同未生效，乙公司无权申请专利

B.因尚未依据该技术方案制造出产品，乙公司无权申请专利

C.乙公司获得专利申请权后，无权就同一技术方案同时申请发明专利和实用新型专利

D.乙公司无权就该技术方案获得发明专利和实用新型专利

【答案】D

【解析】

A选项，《专利法》第十条第三款规定，转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。因此，甲公司与乙公司之间的专利申请权转让合同自签订之日起生效，专利申请权自登记之日起生效。A项错误。

B选项，《专利法》第二十二条第一款规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。因此，依据技术方案制造出产品不是授予专利权的条件。B项错误。

C、D选项，《专利法》第九条规定，同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人申明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利。因此，专利申请的禁止重复原则是指，同一人同日的同样发明可以同时申请实用新型和发明两类别，但是同样的发明创造只能授予一项专利权。因此C项错误，D项正确。

18、个体经营户王小小从事理发服务业，使用“一剪没”作为未注册商标长期使用，享有较高声誉。王小小通过签订书面合同许可其同一城区的表妹张薇薇使用“一剪没”商标从事理发业务。后张薇薇以自己的名义申请“一剪没”商标使用于理发业务并获得注册。下列哪一说法是正确的？

A.该商标使用许可合同自双方签字之日起生效

B.该商标使用许可合同应当报商标局备案

C.王小小有权自“一剪没”注册之日起5年内请求商标评审委员会撤销该注册商标

D.王小小有权自“一剪没”注册之日起5年内请求商标局撤销该注册商标

【答案】无

【解析】

A、B选项，由于“一剪没”是未注册商标，因此其不受《商标法》的保护。王小小与张薇薇之间的商标许可合同的生效依据《合同法》的规定进行判断。《合同法》第二十五条规定，承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。《合同法》第四十四条规定，依法成立的的合同，自成立时生效。因此，该商标使用许可合同并非自双方签字之日生效，且不需要报商标局备案。A、B项错误。

C选项考查商标的宣告无效，《商标法》第四十五条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。因此，为“宣告该注册商标无效”而非“撤销该注册商标”，C项错误。

D选项考查商标的撤销，根据《商标法》第四十九条规定，商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。因此，商标的撤销是由于商标使用不当，本题张薇薇为“恶意注册”而非使用不当，因此不符合撤销的条件。D项错误。

19、下列哪一情形不产生不当得利之债？

A.甲向乙借款10万元，1年后根据约定偿还本息15万元

B.甲不知诉讼时效已过，向债权人乙清偿债务

C.甲久别归家，误把乙的鸡当成自家的吃掉

D.甲雇用的装修工人，误把邻居乙的装修材料用于甲的房屋装修

【答案】B

【解析】

《民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。不当得利是指无法律上的原因而获得利益，致使他人受损失的事实。

A选项，《较高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本选项中，甲乙约定的借款利息明显超过年利率36%，因此超过部分利息构成不当得利。A项不应选。

B选项，《较高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。因此，甲放弃时效抗辩权，向乙清偿债务，乙的受领合法有效，不构成不当得利。B项应选。

C选项，甲误把乙的鸡当成自家的吃掉，取得了不当利益，造成了乙的财产损失，产生不当得利之债。C项不应选。

D选项，装修工人的行为致使甲取得装修材料，因此而获得的利益没有法律依据，造成了邻居乙的损失，因此构成不当得利。D不应选。

20、刘某承包西瓜园，收获季节突然病故。好友刁某因联系不上刘某家人，便主动为刘某办理后事和照看西瓜园，并将西瓜卖出，获益5万元。其中，办理后事花费1万元、摘卖西瓜雇工费以及其他必要费用共5000元。刁某认为自己应得劳务费5000元。关于刁某的行为，下列哪一说法是正确的？

A.5万元属于不当得利

B.应向刘某家人给付3万元

C.应向刘某家人给付4万元

D.应向刘某家人给付3.5万元

【答案】D

【解析】

A选项，刁某在没有法定和约定义务的情况下，为了避免刘某的利益受损，主动为刘某办理后事并对其西瓜园进行管理的行为构成无因管理，而非不当得利。A项错误。

B、C、D选项，《民法通则》第九十三条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。刁某的行为构成无因管理，其有权要求受益人即刘某的家人偿付其因管理行为而支付的必要费用。该必要费用包括：刁某办理刘某后事花费1万元、摘卖西瓜雇工费以及其他必要费用5000元，共1.5万元，无因管理不能主张报酬，因此不包括刁某要求的劳务费。B、C项错误，D项正确。