2012年司法考试真题卷三答案及解析（8）

希赛网为大家整理了2012年司法考试真题答案及解析，以下为卷三第八部分。

二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51—85题，每题2分，共70分。

71、中南公司不能清偿到期债务，债权人天一公司向法院提出对其进行破产清算的申请，但中南公司以其账面资产大于负债为由表示异议。天一公司遂提出各种事由，以证明中南公司属于明显缺乏清偿能力的情形。下列哪些选项符合法律规定的关于债务人明显缺乏清偿能力、无法清偿债务的情形？

A.因房地产市场萎缩，构成中南公司核心资产的房地产无法变现

B.中南公司陷入管理混乱，法定代表人已潜至海外

C.天一公司已申请法院强制执行中南公司财产，仍无法获得清偿

D.中南公司已出售房屋质量纠纷多，市场信誉差

【答案】ABC

【解析】

本题考查法条。依据《企业破产法》司法解释第4条规定（2011年），债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：（1）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；（2）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；（3）经人民法院强制执行，无法清偿债务；（4）长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；（5）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。ABC正确。D项出售房屋质量纠纷多，市场信誉差，最多构成或有负债，不能说明公司资产不足，缺乏清偿能力。D项错误。

72、周橘、郑桃、吴柚设立一家普通合伙企业，从事服装贸易经营。郑桃因炒股欠下王椰巨额债务。下列哪些表述是正确的？

A.王椰可以郑桃从合伙企业中分取的利益来受偿

B.郑桃不必经其他人同意，即可将其合伙财产份额直接抵偿给王椰

C.王椰可申请强制执行郑桃的合伙财产份额

D.对郑桃的合伙财产份额的强制执行，周橘和吴柚享有优先购买权

【答案】ACD

【解析】

这个知识点经常考，比较容易。依照《合伙企业法》第41条规定，“合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利”。B项错误。第42条规定，“合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿”。A、C正确。对于人民法院强制执行时，其他合伙人有优先购买权。D项正确。

73、华新基金管理公司是信泰证券投资基金（信泰基金）的基金管理人。华新公司的下列哪些行为是不符合法律规定的？

A.从事证券投资时，将信泰基金的财产独立于自己固有的财产

B.以信泰基金的财产为公司大股东鑫鑫公司提供担保

C.就其管理的信泰基金与其他基金的财产，规定不同的基金收益条款

D.向信泰基金份额持有人承诺年收益率不低于12%

【答案】BCD

【解析】

本体考查基金管理人的禁止行为。依据《证券投资基金法》第20条规定，基金管理人不得有下列行为：（1）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资；（2）不公平地对待其管理的不同基金财产；（3）利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益；（4）向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失；A项说法正确，不选。BCD项说法均不符合法律规定，应选。

74、甲公司签发一张汇票给乙，票面记载金额为10万元，乙取得汇票后背书转让给丙，丙取得该汇票后又背书转让给丁，但将汇票的记载金额由10万元变更为20万元。之后，丁又将汇票最终背书转让给戊。其中，乙的背书签章已不能辨别是在记载金额变更之前，还是在变更之后。下列哪些选项是正确的？

A.甲应对戊承担10万元的票据责任

B.乙应对戊承担20万元的票据责任

C.丙应对戊承担20万元的票据责任

D.丁应对戊承担10万元的票据责任

【答案】AC

【解析】

根据《票据法》第26条，出票人签发汇票后，即承担保证该汇票承兑和付款的责任。甲是汇票的出票人，签发的票面金额为10万元，应对戊承担10万元的票据责任。A项正确。《票据法》第37条规定，背书人以背书转让汇票后，即承担保证其后手所持汇票承兑和付款的责任。第14条规定，票据上的记载事项应当真实，不得伪造、变造。伪造、变造票据上的签章和其他记载事项的，应当承担法律责任。票据上有伪造、变造的签章的，不影响票据上其他真实签章的效力。票据上其他记载事项被变造的，在变造之前签章的人，对原记载事项负责；在变造之后签章的人，对变造之后的记载事项负责；不能辨别是在票据被变造之前或者之后签章的，视同在变造之前签章。根据上述法条，本题中乙、丙、丁都是票据背书人，应对最后持票人承担责任。但乙的背书签章已不能辨别是在记载金额变更之前，还是在变更之后，视同在变造之前签章，应对原原记载事项负责，即乙对戊承担10万元票据责任。故B项错误。丙变造票据金额，丁在变造之后转让，应对变造后的记载事项负责，即丙和丁应对戊承担20万元票据责任。所以C项正确，D项错误。

75、甲参加乙旅行社组织的沙漠一日游，乙旅行社为此向红星保险公司购买了旅行社责任保险。丙客运公司受乙旅行社之托，将甲运送至沙漠，丙公司为此向白云保险公司购买了承运人责任保险。丙公司在运送过程中发生交通事故，致甲死亡，丙公司负事故全责。甲的继承人为丁。在通常情形下，下列哪些表述是正确的？

A.乙旅行社有权要求红星保险公司直接对丁支付保险金

B.丙公司有权要求白云保险公司直接对丁支付保险金

C.丁有权直接要求红星保险公司支付保险金

D.丁有权直接要求白云保险公司支付保险金

【答案】AB

【解析】

本题主要考查人身保险合同的保险赔付问题。依据《保险法》第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。本题中保险合同当事人是乙旅行社和红星保险公司、丙公司和白云保险公司，丁为继承人。因此，A、B正确。CD错误。

76、关于船舶担保物权及针对船舶的请求权的表述，下列哪些选项是正确的？

A.海难救助的救助款项给付请求，先于在船舶营运中发生的人身伤亡赔偿请求而受偿

B.船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求，先于船舶吨税、引航费等的缴付请求而受偿

C.因保存、拍卖船舶和分配船舶价款产生的费用，应从船舶拍卖所得价款中先行拨付

D.船舶优先权先于船舶留置权与船舶抵押权受偿

【答案】ACD

【解析】

A项考查海难救助费用的优先性。依据《海商法》第22条下列各项海事请求具有船舶优先权：（1）船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；（2）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；（3）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；（4）海难救助的救助款项的给付请求；（5）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。但是，第（4）项海事请求，后于第（1）项至第（3）项发生的，应当先于第（1）项至第（3）项受偿。A项正确。

B项考查船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求，应“后于”（3）船舶吨税、引航费等的缴付请求而受偿。B错误。

C项考查因保存、拍卖船舶和分配船舶价款产生的费用是否具有优先行。依据《海商法》第24条规定，因行使船舶优先权产生的诉讼费用，保存、拍卖船舶和分配船舶价款产生的费用，以及为海事请求人的共同利益而支付的其他费用，应当从船舶拍卖所得价款中先行拨付。C项正确。

D项考查船舶优先权与留置权、抵押权的顺序。依据《海商法》第25条规定，船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。D项正确。

77、下列哪些选项是1991年颁布实行的《民事诉讼法》（2007年修正）未作规定的制度？

A.公益诉讼制度

B.恶意诉讼规制制度

C.检察监督中的抗诉制度

D.诉讼保全制度中的行为保全制度

【答案】ABD

【解析】

将2012年修订的《民事诉讼法》同1991年颁布的《民事诉讼法》（含2007年修订部分）对比，检察监督中的抗诉制度1991年民事诉讼法就有规定，而公益诉讼制度（《民事诉讼法》第55条）、恶意诉讼规制制度（《民事诉讼法》第112条）和行为保全制度（《民事诉讼法》第100条）则是2012年民事诉讼法新增加的制度。故A、B、D三项符合题意。

78、根据《民事诉讼法》和司法解释的相关规定，关于级别管辖，下列哪些表述是正确的？

A.级别管辖不适用管辖权异议制度

B.案件被移送管辖有可能是因为受诉法院违反了级别管辖的规定而发生的

C.管辖权转移制度是对级别管辖制度的变通和个别的调整

D.当事人可以通过协议变更案件的级别管辖

【答案】BC

【解析】

当事人向受诉法院提出的对案件无管辖权的主张，就是管辖权异议。其条件包括：（1）异议的主体须是本案的当事人。这里的当事人通常是指被告，第三人无权针对本诉提出管辖权异议；理论上有人认为，原告在某些特定的情况下也可提出管辖权异议。（2）异议的客体是第一审民事案件的管辖权，包括一审地域管辖权和级别管辖权，即对级别管辖和地域管辖均可提出异议，而对二审、再审案件的管辖权不得提出异议。（3）异议的时间是提交答辩状期间，即须在被告收到起诉状副本之日起15日内提出管辖权异议，逾期则丧失管辖异议权。另，根据《民事诉讼法》第39条的规定，管辖权转移包括向上转移和向下转移两种，即管辖权转移通常是在直接的上下级法院之间进行，是对级别管辖的变通和个别调整；根据该法第25条的规定，协议管辖不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定。基于上述，A、D两项错误，B、C两项正确。

79、关于起诉与受理的表述，下列哪些选项是正确的？

A.法院裁定驳回起诉的，原告再次起诉符合条件的，法院应当受理

B.法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，法院应当受理

C.判决不准离婚的案件，当事人没有新事实和新理由再次起诉的，法院一律不予受理

D.当事人超过诉讼时效起诉的，法院应当受理

【答案】ABD

【解析】

《民事诉讼法》第111条规定：“……（五）对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外；（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。”《适用意见》第142条、第144条、第153条分别规定：“裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，人民法院应予受理”、“当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理”、“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理”。根据这些条文，本题的四个选项中只有C项的表述是错误的。

80、关于反诉，下列哪些表述是正确的？

A.反诉应当向受理本诉的法院提出，且该法院对反诉所涉及的案件也享有管辖权

B.反诉中的诉讼请求是独立的，它不会因为本诉的撤销而撤销

C.反诉如果成立，将产生本诉的诉讼请求被依法驳回的法律后果

D.本诉与反诉的当事人具有同一性，因此，当事人在本诉与反诉中诉讼地位是相同的

【答案】AB

【解析】

反诉，是指在本诉进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。其特点有：当事人具有同一性与特定性，但诉讼地位互换；诉讼请求具有独立性，即本诉的撤回不影响反诉的独立存在，法院对反诉仍需继续审理；诉讼目的具有对抗性，即反诉的目的旨在吞并或抵消本诉的诉讼请求。反诉的成立条件有：由本诉的被告向本诉的原告提出；须在本诉进行中提出；须向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权；须与本诉适用同一诉讼程序；反诉与本诉之间须存在牵连关系。依据这些理论，本题的A、B两项的表述正确，而C、D两项的表述错误。