2012年司法考试真题卷三答案及解析（5）

希赛网为大家整理了2012年司法考试真题答案及解析，以下为卷三第五部分。

一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。

41、甲公司诉乙公司货款纠纷一案，A市B区法院在审理中查明甲公司的权利主张已超过诉讼时效（乙公司并未提出时效抗辩），遂判决驳回甲公司的诉讼请求。判决作出后上诉期间届满之前，B区法院发现其依职权适用诉讼时效规则是错误的。关于本案的处理，下列哪一说法是正确的？

A.因判决尚未发生效力，B区法院可以将判决书予以收回，重新作出新的判决

B.B区法院可以将判决书予以收回，恢复庭审并向当事人释明时效问题，视具体情况重新作出判决

C.B区法院可以作出裁定，纠正原判决中的错误

D.如上诉期间届满当事人未上诉的，B区法院可以决定再审，纠正原判决中的错误

【答案】D

【解析】

判决、裁定是法院行使审判权的结果，具有权威性，一经宣告便不得随意撤销或收回。本题的知识点有三：一是裁判文书中的“笔误”可用裁定补正；二是一审判决错误在上诉期间这一特殊时段的处理；三是区分普通程序或简易程序中的判决与特别程序中的判决在错误时的处理方式。《适用意见》第163条、第166条分别规定：“一审宣判后，原审人民法院发现判决有错误，当事人在上诉期内提出上诉的，原审人民法院可以提出原判决有错误的意见，报送第二审人民法院，由第二审人民法院按照第二审程序进行审理；当事人不上诉的，按照审判监督程序处理”、“民事诉讼法第一百四十条第一款第（七）项中的笔误是指法律文字误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误”。另，特别程序中的判决如果与实际情况不符时，法院可以依申请作出新判决，撤销原判决，但法院适用普通程序或简易程序审理案件所作出的判决若有错误则不能如此处理。综上，A、B两项明显错误；C项中的“错误”不是“笔误”，法院不能以裁定纠正，即C项也是错误的；只有D项才符合上述条文的规定，因而是正确的。

42、经审理，一审法院判决被告王某支付原告刘某欠款本息共计22万元，王某不服提起上诉。二审中，双方当事人达成和解协议，约定：王某在3个月内向刘某分期偿付20万元，刘某放弃利息请求。案件经王某申请撤回上诉而终结。约定的期限届满后，王某只支付了15万元。刘某欲寻求法律救济。下列哪一说法是正确的？

A.只能向一审法院重新起诉

B.只能向一审法院申请执行一审判决

C.可向一审法院申请执行和解协议

D.可向二审法院提出上诉

【答案】B

【解析】

二审和解和撤回上诉都是当事人的诉讼权利。本题的知识点包括二审和解的性质及其处理方式、撤回上诉的法律后果和生效判决的的效力。二审和解与一审和解一样，都属于诉讼和解，均不同于执行和解。对于诉讼和解协议，若一方当事人不履行，另一方当事人不能申请强制执行，因此C项错误。当事人撤回上诉后，若另一方当事人未上诉的，则二审程序终结，原一审判决生效，上诉人不得再行上诉，故D项错误。生效判决具有既判力、执行力、形成力等法律效力。其中，既判力强调前诉对后诉的拘束作用，即当事人不得在后诉中提出与前诉有既判力的判断相反的主张，后诉法院也不得作出与前诉有既判力的判断相反的判决；执行力强调义务人不履行生效判决确定的义务时，权利人可以向法院申请强制执行，法院依法强制义务人履行其义务。[江伟主编：《民事诉讼法（第二版）》，高等教育出版社、北京大学出版社2004年版，第324-328页。]因此，A项错误，B项正确。

43、关于民事诉讼二审程序的表述，下列哪一选项是错误的？

A.二审案件的审理，遇有二审程序没有规定的情形，应当适用一审普通程序的相关规定

B.二审案件的审理，以开庭审理为原则

C.二审案件调解的结果变更了一审判决内容的，应当在调解书中写明“撤销原判”

D.二审案件的审理，应当由法官组成的合议庭进行审理

【答案】C

【解析】

本题涉及二审程序与普通程序的关系、二审案件的审理方式、二审中的调解协议、二审合议庭的组成等知识点。这些知识点在《民事诉讼法》中均有明确规定。根据该法第157条、第152条、第41条的规定，A、B、D三项的表述是正确的；根据该法第152条的规定，C项的表述是错误的。

44、关于《民事诉讼法》规定的特别程序的表述，下列哪一选项是正确的？

A.适用特别程序审理的案件都是非讼案件

B.起诉人或申请人与案件都有直接的利害关系

C.适用特别程序审理的案件都是一审终审

D.陪审员通常不参加适用特别程序案件的审理

【答案】C

【解析】

特别程序，是指人民法院审理特定类型的民事非讼案件和选民资格案件、确认民事调解协议案件、实现担保物权案件所适用的程序。其特点如下：（1）其目的是确认某种法律事实是否存在，权利状态的有无或公民是否享有某种资格，能否行使某种权利。（2）当事人称为起诉人或者申请人且不一定与本案有直接利害关系。（3）审判组织一般为独任制，只有选民资格案件和重大疑难案件才适用合议制，且特别程序中的合议庭只能由审判员组成，陪审员不能参加。（4）一审终审。判决书、裁定书一经送达，即发生法律效力，不得上诉。（5）案件范围特殊。有四类案件适用特别程序审理：一是选民资格案件；二是非讼案件，包括宣告公民失踪、宣告公民死亡案件；认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件、认定财产无主案件；三是确认民事调解协议案件；四是实现担保物权案件。对照于此，可知A、B、D三项错误，C项正确。

45、2010年7月，甲公司不服A市B区法院对其与乙公司买卖合同纠纷的判决，上诉至A市中级法院，A市中级法院经审理维持原判决。2011年3月，甲公司与丙公司合并为丁公司。之后，丁公司法律顾问在复查原甲公司的相关材料时，发现上述案件具备申请再审的法定事由。关于该案件的再审，下列哪一说法是正确的？

A.应由甲公司向法院申请再审

B.应由甲公司与丙公司共同向法院申请再审

C.应由丁公司向法院申请再审

D.应由丁公司以案外人身份向法院申请再审

【答案】C

【解析】

根据《民事诉讼法》第178条的规定，申请再审的主体为当事人，案外人不能申请再审。《适用意见》第50条规定：“企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。”本案中，有权申请再审的当事人是甲公司与乙公司。在再审申请时效期间，因甲公司与丙公司合并为丁公司，甲公司不再存在，其权利义务转移至丁公司，丁公司作为当事人承担诉讼而非案外人，故丁公司可以依法申请再审。综上，只有C项正确，其他三项均错。

46、甲公司因票据遗失向法院申请公示催告。在公示催告期间届满的第3天，乙向法院申报权利。下列哪一说法是正确的？

A.因公示催告期间已经届满，法院应当驳回乙的权利申报

B.法院应当开庭，就失票的权属进行调查，组织当事人进行辩论

C.法院应当对乙的申报进行形式审查，并通知甲到场查验票据

D.法院应当审查乙迟延申报权利是否具有正当事由，并分别情况作出处理

【答案】C

【解析】

根据《民事诉讼法》第221条的规定，利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报权利。即申报权利的期限一般为公示催告期间，但这不意味着只能在该期间申报权利。公示催告期间届满、除权判决作出前，利害关系人仍可申报权利。对此，《适用意见》第230条明确规定：“利害关系人在公示催告期间向人民法院申报权利的，人民法院应当裁定终结公示催告程序。利害关系人在申报期届满后，判决作出之前申报权利的，同样应裁定终结公示催告程序。”据此，在申报期间届满后、除权判决作出之前，不但利害关系人可以申报权利，而且法院也无需审查其迟延申报权利是否具有正当事由。故A、D两项错误。

公示催告程序在性质上属于简捷的非讼程序，因为：该程序的当事人只有一方即申请人是明确的，另一方即利害关系人是不明确的；该程序的发动原因亦非民事权益的直接争议，如果是票据权利存在直接争议，则不能通过该程序予以解决。法院在公示催告案件中，从立案审查到受理到发出公示催告的公告，是依据申请人单方面的申请和所提交的相关材料进行的，只有在公示催告期间才可能有利害关系人作为权利申报人参与进来，但权利申报人也只是出示票据以主张权利，对申请人则通知其在指定的期间查看该票据。可见，法院对权利申报的审查也只是形式审查，不作权利归属于谁的实质审查，无需开庭和辩论。故B项错误，C项正确。

47、关于民事诉讼的裁定，下列哪一选项是正确的？

A.裁定可以适用于不予受理、管辖权异议和驳回诉讼请求

B.当事人有正当理由没有到庭的，法院应当裁定延期审理

C.裁定的拘束力通常只及于当事人、诉讼参与人和审判人员

D.当事人不服一审法院作出的裁定，可以向上一级法院提出上诉

【答案】C

【解析】

本题的知识点具体包括裁定的适用范围、可以上诉的裁定的种类和裁定的效力。《民事诉讼法》第140条规定：“裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）财产保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第（一）、（二）、（三）项裁定，可以上诉。”A项中的驳回诉讼请求应当用判决而不是裁定；B项中的延期审理应当用决定而不是裁定；可以上诉的裁定只有三种，并非对一审所有的裁定均可提起上诉。故本题只有C项是正确的。

48、武当公司与洪湖公司签订了一份钢材购销合同，同时约定，因合同效力或合同的履行发生纠纷提交A仲裁委员会或B仲裁委员会仲裁解决。合同签订后，洪湖公司以本公司具体承办人超越权限签订合同为由，主张合同无效。关于本案，下列哪一说法是正确的？

A.因当事人约定了2个仲裁委员会，仲裁协议当然无效

B.因洪湖公司承办人员超越权限签订合同导致合同无效，仲裁协议当然无效

C.洪湖公司如向法院起诉，法院应当受理

D.洪湖公司如向法院起诉，法院应当裁定不予受理

【答案】C

【解析】

仲裁协议是仲裁的基石，具有独立性，即合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力（《仲裁法》第19条）。故B项的说法错误。仲裁协议的有效成立须具备三个要件：（1）请求仲裁的意思表示；（2）仲裁事项；（3）选定的仲裁委员会。其中第三个要件，当事人在选择仲裁委员会时，只能选择一个。如果当事人约定了两个以上的仲裁机构，当事人需达成补充协议，从中选择一个；若不能达成补充协议，则此类仲裁协议无效（《仲裁法》第18条）。换言之，当事人约定两个以上的仲裁机构，仲裁协议并不当然无效。故A项的说法错误。C项与D项的意思正相反。题中始终未明确双方当事人是否达成了补充协议，那要如何判断该协议的效力呢？就只能从起诉行为去判断了。既然当事人已经起诉了，那就意味着双方当事人没有达成补充协议，因而该仲裁协议无效。《适用意见》第145条规定：“依照民事诉讼法第一百一十一条第（二）项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁机构申请仲裁。但仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。”即仲裁协议无效时，当事人向法院起诉的，法院应当受理。可见，本题中C项的说法正确，D项的说法错误。

49、某仲裁委员会在开庭审理甲公司与乙公司合同纠纷一案时，乙公司对仲裁庭中的一名仲裁员提出了回避申请。经审查后，该仲裁员依法应予回避，仲裁委员会重新确定了仲裁员。关于仲裁程序如何进行，下列哪一选项是正确的？

A.已进行的仲裁程序应当重新进行

B.已进行的仲裁程序有效，仲裁程序应当继续进行

C.当事人请求已进行的仲裁程序重新进行的，仲裁程序应当重新进行

D.已进行的仲裁程序是否重新进行，仲裁庭有权决定

【答案】D

【解析】

本题主要涉及仲裁员回避后已进行的仲裁程序是否重新进行的问题。对此，《仲裁法》第37条有明确规定：“仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。因回避而重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。”根据该条判断，只有D项正确，其他三项均错。

50、甲公司因与乙公司的合同纠纷向某仲裁委员会申请仲裁，甲公司的仲裁请求得到仲裁庭的支持。裁决作出后，乙公司向法院申请撤销仲裁裁决。法院在审查过程中，甲公司向法院申请强制执行仲裁裁决。关于本案，下列哪一说法是正确的？

A.法院对撤销仲裁裁决申请的审查，不影响法院对该裁决的强制执行

B.法院不应当受理甲公司的执行申请

C.法院应当受理甲公司的执行申请，同时应当告知乙公司向法院申请裁定不予执行仲裁裁决

D.法院应当受理甲公司的执行申请，受理后应当裁定中止执行

【答案】D

【解析】

仲裁裁决作出后，当事人有权申请撤销或申请执行。对当事人的撤销裁决申请和执行裁决申请，法院均应予以受理，且在审查时这两种申请无论谁先提出，法院均应先审查撤销裁决申请，并裁定中止对该裁决的执行。对此，《仲裁法》第64条规定：“一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，人民法院应当裁定恢复执行”；《较高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释》（下称《仲裁法解释》）第25条规定：“人民法院受理当事人撤销仲裁裁决的申请后，另一方当事人申请执行同一仲裁裁决的，受理执行申请的人民法院应当在受理后裁定中止执行。”综上所述，本题的四个选项中，只有D项符合法律规定，因而是正确的。