2012年司法考试真题卷三答案及解析（3）

希赛网为大家整理了2012年司法考试真题答案及解析，以下为卷三第三部分。

一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。

21、甲聘请乙负责照看小孩，丙聘请丁做家务。甲和丙为邻居，乙和丁为好友。一日，甲突生急病昏迷不醒，乙联系不上甲的亲属，急将甲送往医院，并将甲的小孩委托给丁临时照看。丁疏于照看，致甲的小孩在玩耍中受伤。下列哪一说法是正确的？

A.乙将甲送往医院的行为属于无因管理

B.丁照看小孩的行为属于无因管理，不构成侵权行为

C.丙应当承担甲小孩的医疗费

D.乙和丁对甲小孩的医疗费承担连带责任

【答案】A

【知识点】无因管理劳务提供者致人损害

【解析】

A项考查无因管理。甲聘请乙负责照看小孩，甲突生急病昏迷不醒，乙联系不上甲的亲属，急将甲送往医院。乙对甲并无法定或约定的照顾义务，为甲的利益，将甲送至医院，符合本人的意思，属于正当的无因管理。故A项正确。

B项考查委托合同。乙将甲的小孩委托给丁临时照看，双方存在委托合同关系，丁基于委托合同对甲的小孩进行照看，存在约定的义务，不构成无因管理。故B项错误。

C项考查劳务提供者致人损害。丙和丁之间存在劳务关系，劳务提供者因劳务致人损害的，劳务接受者承担侵权责任。但丁疏于照看，只是甲的小孩在玩耍中受伤，不属于丙和丁之间的劳务关系范围，丙不对丁的致害行为承担责任。故C项错误。

D项考查连带责任。乙对甲的小孩损害的发生没有过错，无须承担责任，更不会和丁承担连带责任。故D项错误。

22、甲在乙寺院出家修行，立下遗嘱，将下列财产分配给女儿丙：乙寺院出资购买并登记在甲名下的房产；甲以僧人身份注册的微博账号；甲撰写《金刚经解说》的发表权；甲的个人存款。甲死后，在遗产分割上乙寺院与丙之间发生争议。下列哪一说法是正确的？

A.房产虽然登记在甲名下，但甲并非事实上所有权人，其房产应归寺院所有

B.甲以僧人身份注册的微博账号，目的是为推广佛法理念，其微博账号应归寺院所有

C.甲撰写的《金刚经解说》属于职务作品，为保护寺院的利益，其发表权应归寺院所有

D.甲既已出家，四大皆空，个人存款应属寺院财产，为维护宗教事业发展，其个人存款应归寺院所有

【答案】A

【知识点】遗产

【解析】

房产系乙寺院出资购买，只是登记在甲名下，寺院并无赠与之意思，故寺院应为房产之事实上所有权人，A项正确。甲之微博账号，属于网络虚拟财产，甲对此享有权益，属于其合法财产，丙可以继承，故B项错误。甲撰写的《金刚经解说》是否属于职务作品并不明确，即使属于职务作品，著作权也归甲享有，寺院只是在业务范围内有权优先使用，故C项错误。出家不属于民事法律事实，不会导致民事法律关系变动，故其个人存款不因出家之行为而发生物权变动，故D项错误。

23、甲与乙结婚多年后，乙患重大疾病需要医治，甲保管夫妻共同财产但拒绝向乙提供治疗费，致乙疾病得不到及时治疗而恶化。下列哪一说法是错误的？

A.乙在婚姻关系存续期间，有权起诉请求分割夫妻共同财产

B.乙有权提出离婚诉讼并请求甲损害赔偿

C.乙在离婚诉讼中有权请求多分夫妻共同财产

D.乙有权请求公安机关依照《治安管理处罚法》对甲予以行政处罚

【答案】C

【知识点】夫妻共同财产分割离婚损害赔偿

【解析】

《婚姻法解释三》第4条规定：“第四条婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。”故A项正确。虐待、遗弃构成法定离婚理由，无过错方并可主张离婚损害赔偿。故B项正确。《婚姻法》第47条规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”本题中并无应当不分或少分之情形，故C项错误，应选。《婚姻法》第47条第三款规定：“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。”故D项正确。

24、甲与保姆乙约定：甲生前由乙照料，死后遗产全部归乙。乙一直细心照料甲。后甲女儿丙回国，与乙一起照料甲，半年后甲去世。丙认为自己是第一顺序继承人，且尽了义务，主张甲、乙约定无效。下列哪一表述是正确的？

A.遗赠抚养协议有效

B.协议部分无效，丙可以继承甲的一半遗产

C.协议无效，应按法定继承处理

D.协议有效，应按遗嘱继承处理

【答案】A

【知识点】遗赠抚养协议

【解析】

《继承法》第31条规定：“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”遗赠抚养协议效力优先于遗嘱继承和法定继承。本题中，甲与保姆之间的遗嘱抚养协议不存在影响效力之情形，故A项正确。B项中、C项、D项错误。

25、甲、乙、丙成立一家科贸有限公司，约定公司注册资本100万元，甲、乙、丙各按20%、30%、50%的比例出资。甲、乙缴足了出资，丙仅实缴30万元。公司章程对于红利分配没有特别约定。当年年底公司进行分红。下列哪一说法是正确的？

A.丙只能按30%的比例分红

B.应按实缴注册资本80万元，由甲、乙、丙按各自的实际出资比例分红

C.由于丙违反出资义务，其他股东可通过决议取消其当年分红资格

D.丙有权按50%的比例分红，但应当承担未足额出资的违约责任

【答案】B

【解析】

A项很坑人。既考公司分红的知识点，也考数学计算。依据《公司法》第35条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；本题中，约定注册资本100万元，甲、乙、丙实际出资分别为20、30、30万元，应按实缴80万元来确定比例分红，实际应按37.5％的比例分红。A项错误，B项正确，D错误。C项考查股东未按骑交足出资的法律后果。根据《公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东不按规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任，分红则依法按实缴资本比例缴纳。C项错误。

26、甲、乙、丙拟共同出资50万元设立一有限公司。公司成立后，在其设置的股东名册中记载了甲乙丙3人的姓名与出资额等事项，但在办理公司登记时遗漏了丙，使得公司登记的文件中股东只有甲乙2人。下列哪一说法是正确的？

A.丙不能取得股东资格

B.丙取得股东资格，但不能参与当年的分红

C.丙取得股东资格，但不能对抗第三人

D.丙不能取得股东资格，但可以参与当年的分红

【答案】C

【解析】

本题主要考查法条。依据《公司法》第33条第2款规定，“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。本题丙在股东名册中有记载，所以丙取得股东资格，享有股东权”。第33条第3款规定，“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”A、B、D三项说法都错误，C项正确。

27、郑贺为甲有限公司的经理，利用职务之便为其妻吴悠经营的乙公司谋取本来属于甲公司的商业机会，致甲公司损失50万元。甲公司小股东付冰欲通过诉讼维护公司利益。关于付冰的做法，下列哪一选项是正确的？

A.必须先书面请求甲公司董事会对郑贺提起诉讼

B.必须先书面请求甲公司监事会对郑贺提起诉讼

C.只有在董事会拒绝起诉情况下，才能请求监事会对郑贺提起诉讼

D.只有在其股权达到1%时，才能请求甲公司有关部门对郑贺提起诉讼

【答案】B

【解析】

股东代表诉讼是公司法的重要制度。依据《公司法》第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第152条规定，董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。根据上述规定可知，A项错误，B项正确，C项错误，无须请求董事会。D项只要股份公司采用1%股份的要求，D项错误。

28、2012年5月，东湖有限公司股东申请法院对公司进行司法清算，法院为其指定相关人员组成清算组。关于该清算组成员，下列哪一选项是错误的？

A.公司债权人唐某

B.公司董事长程某

C.公司财务总监钱某

D.公司聘请的某律师事务所

【答案】A

【解析】

本题主要考法条。根据较高院关于适用《公司法》若干问题的规定（3）》第18条规定，“人民法院受理清算案件，应当同时指定清算组成员。根据公司的具体情形，清算组成员可以由公司的股东、董事、监事，或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构，或者具备相关专业知识并取得执业资格的人员组成。”Ａ项债权人不能参与清算组，说法错误，应选。

29、为开拓市场需要，个人独资企业主曾水决定在某市设立一个分支机构，委托朋友霍火为分支机构负责人。关于霍火的权利和义务，下列哪一表述是正确的？

A.应承担该分支机构的民事责任

B.可以从事与企业总部相竞争的业务

C.可以将自己的货物直接出卖给分支机构

D.经曾水同意可以分支机构财产为其弟提供抵押担保

【答案】D

【解析】

要注意审题，是针对霍火提问，不是针对个人独资企业。A项考查分支机构的责任承担问题。依据《个人独资企业法》第14条第3款规定，“分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担”。A项错误。

BCD项考查分支机构的管理人员的职责等问题，依据《个人独资企业法》第20条规定，“投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：（5）擅自以企业财产提供担保；（6）未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；（7）未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易”，BC错误，D正确。

30、某公司经营不善，现进行破产清算。关于本案的诉讼费用，下列哪一说法是错误的？

A.在破产申请人未预先交纳诉讼费用时，法院应裁定不予受理破产申请

B.该诉讼费用可由债务人财产随时清偿

C.债务人财产不足时，诉讼费用应先于共益费用受清偿

D.债务人财产不足以清偿诉讼费用等破产费用的，破产管理人应提请法院终结破产程序

【答案】A

【解析】

A项考查破产申请人是否需要预交破产费用。依据《企业破产法司法解释（2011年）》第8条的规定，向人民法院申请破产还债的，可以不预交纳诉讼费用。A项错误。

BCD项考查破产清算的诉讼费用之性质，以及破产财产不足以受清偿的处理问题。依据《企业破产法》第41条的规定，破产案件的诉讼费用属于破产费用。第43条“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。”BCD说法正确的，本题是选非题，不选。