2012年司法考试真题卷三答案及解析（2）

希赛网为大家整理了2012年司法考试真题答案及解析，以下为卷三第二部分。

一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。

11、甲与乙教育培训机构就课外辅导达成协议，约定甲交费5万元，乙保证甲在接受乙的辅导后，高考分数能达到二本线。若未达到该目标，全额退费。结果甲高考成绩仅达去年二本线，与今年高考二本线尚差20分。关于乙的承诺，下列哪一表述是正确的？

A.属于无效格式条款

B.因显失公平而可变更

C.因情势变更而可变更

D.虽违背教育规律但属有效

【答案】D

【知识点】格式合同

【解析】

《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本题中，格式条款之约定并不存在以上三种情形。应当认定为有效。故A项、B项、C项错误，D项正确。

12、甲公司对乙公司负有交付葡萄酒的合同义务。丙公司和乙公司约定，由丙公司代甲公司履行，甲公司对此全不知情。下列哪一表述是正确的？

A.虽然甲公司不知情，丙公司的履行仍然有法律效力

B.因甲公司不知情，故丙公司代为履行后对甲公司不得追偿代为履行的必要费用

C.虽然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵的，甲公司需就此对乙公司承担违约责任

D.虽然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵从而承担违约责任的，丙公司可就该违约赔偿金向甲公司追偿

【答案】A

【知识点】债的消灭代为清偿

【解析】

第三人代为清偿需要具备以下条件：债务性质允许第三人代为清偿；无相反之约定；债权人同意。置于债务人是否知情，并不影响代为清偿的效力。故A项正确。代为清偿后，第三人与债务人之间关系按照无因管理来处理，故第三人可以向债务人主张代为履行的必要费用。故B项错误。丙公司代为清偿后，甲公司对乙公司的债务消灭，因丙公司之履行瑕疵而导致的违约责任，乙公司只能向丙公司主张。同时，因为代为清偿存在瑕疵，甲公司对乙公司的债务并未消灭，乙公司也可以向甲公司主张履行原债务。故C项错误。丙公司作为无因管理中的管理人，未尽到管理人的善良管理义务而导致的违约责任，不能向甲公司追偿。故D项错误。

13、.甲将其对乙享有的10万元货款债权转让给丙，丙再转让给丁，乙均不知情。乙将债务转让给戊，得到了甲的同意。丁要求乙履行债务，乙以其不知情为由抗辩。下列哪一表述是正确的？

A.甲将债权转让给丙的行为无效

B.丙将债权转让给丁的行为无效

C.乙将债务转让给戊的行为无效

D.如乙清偿10万元债务，则享有对戊的求偿权

【答案】D

【知识点】债权让与债务承担

【解析】

A项、B项考查债权让与。债权让与无须债务人同意即可产生债权变动的效力，只是对债务人不发生效力。甲将其对乙享有的10万元货款债权转让给丙，丙再转让给丁，债权让与行为均有效。故A项、B项错误。

C项考查债务承担。债务承担须经债权人同意。乙将债务转让给戊，得到了甲的同意，债务承担有效。故C项错误。

D项考查代为清偿。乙将债务转让给戊，乙不再是债务人，如乙清偿10万元债务，构成代为清偿，乙可基于无因管理之规定享有对戊的求偿权。故D项正确。

14、乙在甲提存机构办好提存手续并通知债权人丙后，将2台专业相机、2台天文望远镜交甲提存。后乙另行向丙履行了提存之债，要求取回提存物。但甲机构工作人员在检修自来水管道时因操作不当引起大水，致乙交存的物品严重毁损。下列哪一选项是错误的？

A.甲机构构成违约行为

B.甲机构应承担赔偿责任

C.乙有权主张赔偿财产损失

D.丙有权主张赔偿财产损失

【答案】D

【知识点】债的消灭提存

【解析】

债务人办理提存后，提存机关和提存受领人之间成立保管合同，因提存机关过错导致提存物毁损、灭失的，提存机关既构成违约，又构成侵权，故A项、B项正确，不选。提存后，提存人另行履行的，提存人可以取回提存物，但应支付提存费用。债权人因已受领给付，其债权已经消灭，不存在取回提存物或主张损害赔偿的权利。故C项正确，D项错误。

15、甲公司在2011年6月1日欠乙公司货款500万元，届期无力清偿。2010年12月1日，甲公司向丙公司赠送一套价值50万元的机器设备。2011年3月1日，甲公司向丁基金会捐赠50万元现金。2011年12月1日，甲公司向戊希望学校捐赠价值100万元的电脑。甲公司的3项赠与行为均尚未履行。下列哪一选项是正确的？

A.乙公司有权撤销甲公司对丙公司的赠与

B.乙公司有权撤销甲公司对丁基金会的捐赠

C.乙公司有权撤销甲公司对戊学校的捐赠

D.甲公司有权撤销对戊学校的捐赠

【答案】C

【知识点】债权人的撤销权

【解析】

《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”甲公司向丙公司赠送机器设备和甲公司向丁基金会捐赠50万元现金均发生在甲、乙产生债权债务之前，不属于债权人行使撤销权的范围。故A项、B项错误。甲公司对戊希望学校捐赠电脑行为属于具有公益性质的赠与，赠与人不得行使任意撤销权，故D项错误。甲公司向戊希望学校捐赠电脑的行为对债权人造成损害，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。故C项正确。

16、甲公司与乙公司签订一份专利实施许可合同，约定乙公司在专利有效期限内独占实施甲公司的专利技术，并特别约定乙公司不得擅自改进该专利技术。后乙公司根据消费者的反馈意见，在未经甲公司许可的情形下对专利技术做了改进，并对改进技术采取了保密措施。下列哪一说法是正确的？

A.甲公司有权自己实施该专利技术

B.甲公司无权要求分享改进技术

C.乙公司改进技术侵犯了甲公司的专利权

D.乙公司改进技术属于违约行为

【答案】B

【知识点】技术合同

【解析】

A项考查独占实施许可。独占实施许可排斥许可方在内的一切人使用供方技术。故A项错误。

B项考查商业秘密。乙公司对专利技术做了改进，并对改进技术采取了保密措施。因此，未经乙公司同意，甲公司不得使用。故B项正确。

C项、D项考查技术改进。《合同法》第329条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”限制技术改进之约定显然因妨碍技术进步而无效。故C项、D项错误。

17、某出版社出版了一本学术论文集，专门收集国内学者公开发表的关于如何认定和处理侵犯知识产权行为的有关论文或论文摘要。该论文集收录的论文受我国著作权法保护，其内容选择和编排具有独创性。下列哪一说法是正确的？

A.被选编入论文集的论文已经发表，故出版社不需征得论文著作权人的同意

B.该论文集属于学术著作，具有公益性，故出版社不需向论文著作权人支付报酬

C.他人复制该论文集只需征得出版社同意并支付报酬

D.如出版社未经论文著作权人同意而将有关论文收录，出版社对该论文集仍享有著作权

【答案】D

【解析】

本题考查汇编作品的著作权。依据《著作权法》第14条规定，“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”第32条规定，“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”尽管被选编入论文集的论文已经发表，但论文集不属于报刊，出版社需要经过论文著作权人的同意，A、B错误。

C项考查汇编作品的双重著作权，每位论文作者享有著作权，汇编作者享有汇编著作权，因此，使用者应当经过双重同意并支付报酬，C项错误。

D项考查汇编作品若侵权，是否仍享有著作权？这里要注意区别汇编权与汇编作品的著作权。题中出版社尽管未经论文著作权人同意而将有关论文收录，侵犯了其汇编权，但出版社对该论文集仍享有著作权，这种权利不能排除其需要承担对若干作者的侵权责任，D项正确。

18、下列哪一选项不属于侵犯专利权的行为？

A.甲公司与专利权人签订独占实施许可合同后，许可其子公司乙公司实施该专利技术

B.获得强制许可实施权的甲公司许可他人实施该专利技术

C.甲公司销售不知道是侵犯他人专利的产品并能证明该产品来源合法

D.为提供行政审批所需要的信息，甲公司未经专利权人的同意而制造其专利药品

【答案】D

【解析】

A项考查独占实施许可，它是指让与人在约定范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该专利。题中甲公司无权许可乙公司实施该专利技术，A项属侵权行为，不选。

B项考查独占实施许可人的权利。依据《专利权法》第53条规定，“取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。”B属于侵权行为，不选。

C项考查使用不知属于侵犯专利权的产品是否属于侵权行为。依据《专利权法》第70条规定，“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”据此，不知情且来源合法，可免除赔偿责任，但仍属侵权。C项构成侵权行为。

D项考查专利权的合理使用。依据《专利法》第69条第5项规定，为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不属侵权行为，D正确。

19、如外国企业在我国申请注册商标，下列哪一说法是正确的？

A.应当委托在我国依法成立的律师事务所代理

B.所属国必须已加入《保护工业产权巴黎公约》

C.所属国必须已加入世界贸易组织

D.如所属国商标注册主管机关曾驳回了其商标注册申请，该申请在我国仍有可能获准注册

【答案】D

【解析】

A项考查外国企业在外国申请注册的代理机构。依据《商标法》第18条规定，外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托认可的具有商标代理资格的组织代理。A项错误。

B、C项考查外国人在我国申请注册商标，其所属国是否必须已加入《保护工业产权巴黎公约》，依据我国法律规定，外国人在我国应当按其所属国和我国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。并非必须加入《保护工业产权巴黎公约》和WTO，B、C错误。

D项考查外国人申请注册商标的获准。对于商标国际注册问题，相关国际公约仅仅规定了国民待遇原则和最低要求，并未否定各国法律的差异性，一件商标能否注册，由一国法律确定，不受其所属国商标注册机关的影响，D项正确。

20、甲将某物出售于乙，乙转售于丙，甲应乙的要求，将该物直接交付于丙。下列哪一说法是错误的？

A.如仅甲、乙间买卖合同无效，则甲有权向乙主张不当得利返还请求权

B.如仅乙、丙间买卖合同无效，则乙有权向丙主张不当得利返还请求权

C.如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，甲无权向丙主张不当得利返还请求权

D.如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，甲有权向乙、乙有权向丙主张不当得利返还请求权

【答案】C

【知识点】不当得利

【解析】

A项考查给付型不当得利。如仅甲、乙间买卖合同无效，则甲、乙之间构成给付型不当得利，乙应当进行返还。故A项正确，不选。

B项考查给付型不当得利。如仅乙、丙间买卖合同无效，则乙、丙之间构成给付型不当得利，丙应当进行返还。故B项正确，不选。

C项考查向第三人履行。甲将某物出售于乙，乙转售于丙，甲应乙的要求，将该物直接交付于丙。甲和丙之间并无法律上的给付关系，故甲和丙之间不构成给付型不当得利。但因为两个买卖合同都无效，乙和丙均未取得标的物的所有权，故甲仍然是所有权人，丙构成不当得利，甲可以向丙主张不当得利返还请求权。故C项错误，应选。

D项考查给付型不当得利。如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，则甲、乙之间和乙、丙之间均构成给付型不当得利，应当进行返还。故D项正确，不选。