2012年司法考试真题卷二答案及解析（5）

希赛网为大家整理了2012年司法考试真题答案及解析，以下为卷二第五部分。

一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。

41、法院在审理案件过程中发现被告人可能有立功情节，而起诉书和移送的证据材料中没有此种材料，下列哪一处理是正确的？

A.将全部案卷材料退回提起公诉的检察院

B.建议提起公诉的检察院补充侦查

C.建议公安机关补充侦查

D.宣布休庭，进行庭外调查

【答案】无答案（原答案为B）

【知识点】补充侦查

【解析】

《高法解释》第226条规定：审判期间，合议庭发现被告人可能有自首、坦白、立功等法定量刑情节，而人民检察院移送的案卷中没有相关证据材料的，应当通知人民检察院移送。

审判期间，被告人提出新的立功线索的，人民法院可以建议人民检察院补充侦查。本题中，法院在审理案件过程中发现被告人可能有立功情节，而起诉书和移送的证据材料中没有此种材料，法院的正确做法是“应当通知人民检察院移送”。故A、B、C、D项的表述皆不符合法律程序的要求，皆不可选。

42、关于证人证言的收集程序和方式存在瑕疵，经补正或者作出合理解释后，可以作为证据使用的情形，下列哪一选项是正确的？

A.询问证人时没有个别进行的

B.询问笔录反映出在同一时间内，同一询问人员询问不同证人的

C.询问聋哑人时应当提供翻译而未提供的

D.没有经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印的

【答案】B

【知识点】非法证据排除规则

【解析】

《高法解释》第76条规定，证人证言具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：(一)询问证人没有个别进行的;(二)书面证言没有经证人核对确认的;(三)询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的;(四)询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。第77条规定，证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用;不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：(一)询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的;(二)询问地点不符合规定的;(三)询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的;(四)询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的。

由上述法条可知，A项、C项、D项的证人证言，均不能作为定案的根据，故B选的证人证言，经补正或者作出合理解释后，可能作为证据使用，故B项说法正确，当选。

43、关于公务员录用的做法，下列哪一选项是正确的？

A.县公安局经市公安局批准，简化程序录用一名特殊职位的公务员

B.区财政局录用一名曾被开除过公职但业务和能力优秀的人为公务员

C.市环保局以新录用的公务员李某试用期满不合格为由，决定取消录用

D.国务院卫生行政部门规定公务员录用体检项目和标准，报中央公务员主管部门备案

【答案】C

【知识点】公务员录用

【解析】

A选项考查公务员录用程序的简化。特殊职位的录用经省级公务员部门批准可简化程序或采取其他测评办法，A选项错误。

B选项考查不得录用为公务员的情形。包括：（1）曾因犯罪受到刑事处罚；（2）曾被开除公职的；（3）有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。不得录用为公务员的情形属于强制性规定，曾被开除过公职无论存在何种理由均不得再行录用，B选项错误。

C选项考查公务员的取消录用。新录用的公务员试用期为1年。试用期满合格的，委任相应的职务和级别；不合格的，取消录用。C选项正确。

D选项考查公务员体检标准的规定权。体检标准由中央公务员部门会同卫生部门规定，国务院卫生行政部门无权单独规定录用体检项目和标准，D选项错误。

44、根据行政法规规定，县级以上地方各级政府机构编制管理机关应当评估行政机构和编制的执行情况。关于此评估，下列哪一说法是正确的？

A.评估应当定期进行

B.评估具体办法由国务院制定

C.评估结果是调整机构编制的直接依据

D.评估同样适用于国务院行政机构和编制的调整

【答案】A

【知识点】地方行政机构编制管理的评估

【解析】

A选项考查地方行政机构编制管理评估的周期。立法确定的是定期评估而非不定期评估，A选项正确。

B选项考查地方行政机构编制管理的具体评估办法。评估的具体办法，由国务院机构编制管理机关制定，B选项错误。

C选项考查地方行政机构编制管理评估的结果。评估结果作为调整机构编制的参考依据而非直接依据，C选项错误。

D选项考查国务院行政机构编制管理与地方行政机构编制管理的区别。《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》并不适用于国务院国务院行政机构，后者有专门的《国务院行政机关设置和编制管理条例》予以规范，D选项错误。

45、起草部门将一部重要的行政法规送审稿报送国务院审查。该送审稿向社会公布，征求意见，应报经下列哪一机关同意？

A.起草部门

B.国务院办公厅

C.国务院法制办

D.国务院

【答案】D

【知识点】行政法规的公开征求意见

【解析】

在起草程序中，行政法规应当向社会公布，征求意见，但是经国务院决定不公开的除外。在审查程序中，重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，向社会公布，征求意见。可见，前一阶段的草案是以公开征求意见为原则，后一阶段的送审稿是有条件的公开征求意见。

无论是起草阶段还是审查阶段，行政法规的公开征求意见，决定机关都是国务院，而非承担行政法规制定具体工作的起草部门、国务院办公厅和国务院法制机构，因此，ABC三个选项错误，D选项正确。

46、经王某请求，专利复审机构宣告授予李某的专利权无效，并于2011年5月20日向李某送达决定书。6月10日李某因交通意外死亡。李某妻子不服决定，向法院提起行政诉讼。下列哪一说法是正确的？

A.李某妻子应以李某代理人身份起诉

B.法院应当通知王某作为第三人参加诉讼

C.本案原告的起诉期限为60日

D.本案原告应先申请行政复议再起诉

【答案】B

【知识点】行政诉讼相关制度

【解析】

A选项考查行政诉讼原告资格的转移。有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。李某死亡后，其妻子作为近亲属，可以原告的身份提起诉讼，而不是以代理人身份。因此，A选项错误。

B选项考查行政诉讼第三人。《专利法》第46条第2款规定，人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。因此，B选项正确。

C选项考查行政诉讼起诉期限。公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起6个月内提出。法律另有规定的除外。《专利法》第46条第2款规定，对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。因此，本案的起诉期限是3个月，而非60日，C选项错误。

D选项考查行政复议与行政诉讼的关系。《专利法》第46条第2款规定，对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。可见，本案并非必须先申请行政复议。因此，D选项错误。

47、经传唤调查，某区公安分局以散布谣言，谎报险情为由，决定对孙某处以10日行政拘留，并处500元罚款。下列哪一选项是正确的？

A.传唤孙某时，某区公安分局应当将传唤的原因和依据告知孙某

B.传唤后对孙某的询问查证时间不得超过48小时

C.孙某对处罚决定不服申请行政复议，应向市公安局申请

D.如孙某对处罚决定不服直接起诉的，应暂缓执行行政拘留的处罚决定

【答案】A

【知识点】治安管理处罚实施程序

【解析】

A选项考查治安管理处罚实施程序中关于传唤的程序要求。公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人，A选项正确。

B选项考查治安管理处罚实施程序中关于询问的期限要求。传唤后的询问原则上不得超过8小时，可能适用行政拘留处罚的不超过24小时，B选项错误。

C选项考查行政复议机关的确定。对县级以上地方政府工作部门的具体行政行为不服的，既可以向该部门所在的本级政府申请复议，也可以向上一级主管部门申请复议，C选项错误。

D选项考查拘留暂缓执行。拘留暂缓执行须符合四个方面的条件：一是被处罚人不服拘留决定，已经申请行政复议或提起行政诉讼；二是被处罚人提出拘留暂缓执行的申请；二是被处罚人或其近亲属提出符合条件的担保人；四是公安机关认为暂缓执行不致发生社会危险。因此，D选项错误。

48、某市质监局发现一公司生产劣质产品，查封了公司的生产厂房和设备，之后决定没收全部劣质产品、罚款10万元。该公司逾期不缴纳罚款。下列哪一选项是错误的？

A.实施查封时应制作现场笔录

B.对公司的处罚不能适用简易程序

C.对公司逾期缴纳罚款，质监局可以每日按罚款数额的3%加处罚款

D.质监局可以通知该公司的开户银行划拨其存款

【答案】D

【知识点】行政处罚的实施与执行

【解析】

A选项考查行政处罚调查程序中采取的行政强制措施。按照《行政强制法》第18条的规定，行政机关实施行政强制措施应当制作现场笔录，A选项正确。

B选项考查行政处罚简易程序。行政处罚简易程序仅限于对公民处以50以下、对法人或其他组织处以1000元以下罚款或警告的行政处罚，B选项正确。

C选项考查行政处罚执行程序中的执行罚。根据《行政处罚法》第51条的规定，当事人到期不缴纳罚款的，每日按照罚款数额的3%加处罚款，C选项正确。

D选项考查行政处罚执行程序中的直接强制措施。对已经查封、扣押的财物进行拍卖或对冻结的存款予以划拨属于直接的强制执行，此类强制执行措施只能由法定的少数机关采用，主要是公安、国安、工商、税务、海关、县级以上政府，D选项错误。

49、国务院某部对一企业作出罚款50万元的处罚。该企业不服，向该部申请行政复议。下列哪一说法是正确的？

A.在行政复议中，不应对罚款决定的适当性进行审查

B.企业委托代理人参加行政复议的，可以口头委托

C.如在复议过程中企业撤回复议的，即不得再以同一事实和理由提出复议申请

D.如企业对复议决定不服向国务院申请裁决，企业对国务院的裁决不服向法院起诉的，法院不予受理

【答案】D

【知识点】行政复议相关制度

【解析】

A选项考查行政复议的审查。行政复议既审查具体行政行为的合法性又审查其适当性，A选项错误。

B选项考查行政复议参加人。申请人、第三人可以委托1至2名代理人参加行政复议。申请人、第三人委托代理人的，应当向行政复议机构提交授权委托书。授权委托书应当载明委托事项、权限和期限。公民在特殊情况下无法书面委托的，可以口头委托。口头委托的，行政复议机构应当核实并记录在卷。申请人、第三人解除或者变更委托的，应当书面报告行政复议机构。因此，公民可以口头委托，但企业不能，B选项错误。

C选项考查行政复议的撤回。申请人撤回行政复议申请的，不得再以同一事实和理由提出行政复议申请。但是，申请人能够证明撤回行政复议申请违背其真实意思表示的除外，C选项错误。

D选项考查国务院终裁的情形。对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向做出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定做出最终裁决。因此，D正确。

50、县公安局以李某涉嫌盗窃为由将其刑事拘留，并经县检察院批准逮捕。县法院判处李某有期徒刑5年。李某上诉，市中级法院改判李某无罪。李某向赔偿义务机关申请赔偿。下列哪一说法是正确的？

A.县检察院为赔偿义务机关

B.李某申请赔偿前应先申请确认刑事拘留和逮捕行为违法

C.李某请求赔偿的时效自羁押行为被确认为违法之日起计算

D.赔偿义务机关可以与李某就赔偿方式进行协商

【答案】D

【知识点】刑事司法赔偿

【解析】

A选项考查刑事司法赔偿的赔偿义务机关。二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。本题中赔偿义务机关为县法院。因此，A选项错误。

B选项刑事司法赔偿程序。单独提出行政赔偿请求需要满足先行确认程序，刑事司法赔偿并无此类程序规定，因此，B选项错误。

C选项考查谁请赔偿的时效。赔偿请求人请求赔偿的时效为2年，自其知道或应当知道机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。因此，C选项错误。

D选项考查赔偿程序。赔偿义务机关应当自收到申请之日起2个月内，做出是否赔偿的决定。赔偿义务机关做出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照赔偿法第四章的规定进行协商。因此，D选项正确。