法考刑法必背知识点：正当防卫成立条件

法律职业资格考试《刑法》重点：正当防卫

一、正当防卫的概念

所谓正当防卫，是指为了使、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人本人所采取的制止不法侵害且没有明显超过必要限度并造成重大损害的行为。

二、一般正当防卫的构成（或称“成立条件”）

1．防卫起因即前提条件：存在不法侵害。（假想防卫）

不法侵害必须具备两个基本条件：一是社会危害性，这是正当防卫起因质的特征；二是侵害紧迫性，这是正当防卫起因量的特征。不法侵害主要是犯罪行为的侵害，但也可以是其他不法侵害，主要有：（1）尚未构成犯罪的一般流氓行为以及其他破坏社会秩序，侵犯合法权益的地方；（2）未达法定负刑事责任年龄的人的不法侵害；（3）精神病人不法侵害。

“存在不法侵害”的判断标准是什么？

关于这个问题，存在“主观说”与“客观说”的分歧。其中，英美法系（如美国、英国等）多持“主观说”，认为应当以行为人主观认识为判断标准，即只要行为人当时在主观上足以认定自己或他人的人身面临不法侵害，即使在客观上并不存在不法侵害，也应认为具备正当防卫的前提条件。大陆法系则多持“客观说”，认为应当以客观上是否存在不法侵害为判断标准，如果客观上不存在不法侵害，即使行为人主观上认为存在，也不具备正当防卫的前提条件，只构成假想防卫。我国刑法也采用“客观说”。即，要成立正当防卫，其前提条件是：不法侵害必须客观、真实地存在。

是否对所有人身权利的侵害都能进行正当防卫？

“不法侵害”包括对人身权的不法侵害。根据民法原理，人身权分为人格权与身份权，人格权包括生命权、身体权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等；身份权包括亲权、配偶权、亲属权、荣誉权等。正当防卫中的“人身权”并不包含身份权，“侵害紧迫性”是相对于对人格权的不法侵害而言的，而且也不是对任何人格权的任何不法侵害都具有侵害紧迫性。具体而言，可以采用防卫权予以救济的人格权主要包括以下几种：（1）物质型人格权，如生命权、身体权、健康权等；（2）自由型人格权，如身体自由权；（3）尊严型人格权，如名誉权、隐私权、贞操权等。对于名誉权和隐私权是否也可行使防卫权予以救济，则存在争论。

2．防卫时间即时间条件：不法侵害正在进行。（不适时防卫：事前防卫、事后防卫）

正当防卫的时间条件限定为“不法侵害正在进行”，即不法侵害已经开始且尚未终止。我国较高人民法院在《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》第三项指出：“遇到下列情况之一时，应当停止防卫行为：（1）不法侵害行为已经结束；（2）不法侵害行为确已自动中止；（3）不法侵害人已经被制服，或已经丧失侵害能力。”分歧主要集中在第（1）种情况即“不法侵害行为已经结束”的解释和判断标准上。在这个问题上，国内刑法学界存在以下几种主要观点：（1）“危害结果形成说”，即以不法侵害行为的危害结果已经实际形成的时间作为不法侵害结束的时间。（2）“离开现场说”，即以不法侵害者是否已离开不法侵害现场为标准，只要不法侵害人已离开现场，不论不法侵害的状态如何，均视为不法侵害已经结束。（3）“危害制止说”，即以不法侵害行为被制止的时间作为不法侵害结束的时间。（4）“排除危险说”，既认为应以不法侵害的危险状态是否被排除为标准。我国司法采用“离开现场说”。但“现场”不限于行为发生的那个固定点，而是可以根据具体情况延伸的，例如，在A区被抢，一直追，追到B区，使用暴力夺回来的，依然算在现场，即，依然视为不法侵害正在进行，没有违背时间条件，成立正当防卫。

3．防卫对象即对象条件：防卫必须是针对不法侵害人本人（不仅限于动手者，也包括在一旁指挥、观望的共犯）。

防卫第三人的行为，不能视为正当防卫，对于防卫第三人，应当根据以下三种情况处理：（1）防卫第三者而符合紧急避险的条件，应以紧急避险论，不负刑事责任；（2）防卫第三者而出于侵害之故意的，应以故意犯罪论；（3）防卫第三者而出于对事实的认识错误，但主观上有过失的，应以过失犯罪论。

4．防卫限度即限度条件：不得明显超过必要限度造成重大损害。（防卫过当）

问题：“必要限度”的判定标准？

对于“防卫限度”的标准，“必要说”是占主导地位的，即正当防卫以有效制止不法侵害为必要限度，具体而言为：（1）为了避免强度较轻的不法侵害，就不允许防卫行为采取过重的强度。如果较轻的强度不足以制止不法侵害，可以采取较重的防卫强度。（2）采用较缓和的防卫手段足以制止不法侵害，就不允许采取激烈的防卫手段。在“必要限度”的具体判断标准上，国内外刑法学界存在“主观说”和“客观说”。“主观说”认为，是否超出必要限度应以防卫人当时的主观认识为准，只要行为人在当时的条件下主观确信其所实施的暴力对于制止不法侵害是必需的，就没有超出必要限度（即使客观上已经超出必要限度也不影响正当防卫的成立）。“客观说”认为，是否超出必要限度应该以暴力的使用在客观上是否超出防止人身免受不法侵害的必要为准，而不能以防卫人主观上的认识为准。英美法系和地区刑法在此问题上大多采用“主观说”，而我国刑法采取“客观说”。

但也有学者指出，对正当防卫的限定并不主要靠必要性，而是靠相当性。如果为了保护笼中的一只小鸟，而导致侵害人死亡的行为，无论存在怎样的必要性，也是超过了防卫的程度，缺乏相当性。

5.防卫意图即主观条件：防卫人必须是为了使、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。（挑拨防卫、巧合防卫、相互斗殴）