2019法律职业资格考试每日一练10月30日（民诉+答案解析）

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一、单项选择题（在下列各题的备选项中，请选择1个最符合题意的选项）

1．张某诉新立公司买卖合同纠纷案，新立公司不服一审判决提起上诉。二审中，新立公司与张某达成协议，双方同意撤回起诉和上诉。关于本案，下列哪一选项是正确的？

A．起诉应在一审中撤回，二审中撤回起诉的，法院不应准许

B．因双方达成合意撤回起诉和上诉的，法院可准许张某二审中撤回起诉

C．二审法院应裁定撤销一审判决并发回重审，一审法院重审时准许张某撤回起诉

D．二审法院可裁定新立公司撤回上诉，而不许张某撤回起诉

【答案】B

【知识点】二审程序中上诉与起诉的撤回。

【解析】根据《民事诉讼法》第173条的规定，上诉人可以撤回上诉。《适用解释》第339条规定："在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判"；第339条规定："当事人在第二审程序中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许"。据此，B项正确。

2．关于民事仲裁与民事诉讼的区别，下列哪一选项是正确的？

A．具有给付内容的生效判决书都具有执行力，具有给付内容的生效裁决书没有执行力

B．诉讼中当事人可以申请财产保全，在仲裁中不可以申请财产保全

C．仲裁不需对案件进行开庭审理，诉讼原则上要对案件进行开庭审理

D．仲裁机构是民间组织，法院是机关

【答案】D

【解析】A选项，《仲裁法》第六十二条规定，当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。因此，具有给付内容的生效裁决书也具有执行力。A项错误。

B选项，《仲裁法》第二十八条规定，一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。因此，仲裁中也可以申请财产保全。B项错误。

C选项，《仲裁法》第三十九条规定，仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。因此，仲裁原则上也需对案件进行开庭审理。C项错误。

D选项，仲裁机构是民间机构，而法院是司法审判机构，是机关。D项正确。

3．关于法院制作的调解书，下列哪一说法是正确的？

A．经法院调解，老李和小李维持收养关系，可不制作调解书

B．某夫妻解除婚姻关系的调解书生效后，一方以违反自愿为由可申请再审

C．检察院对调解书的监督方式只能是提出检察建议

D．执行过程中，达成和解协议的，法院可根据当事人的要求制作成调解书

【答案】A

【知识点】综合考查法院调解制度。

【解析】A项考查不需要制作调解书的案件范围。《民事诉讼法》第98条规定："下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：（一）调解和好的离婚案件；（二）调解维持收养关系的案件；（三）能够即时履行的案件；（四）其他不需要制作调解书的案件。"据此，A项正确。

B项考查对离婚调解书可否申请再审。《民事诉讼法》第202条规定："当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审。"据此，B项错误。

C项考查调解书的检察监督方式。根据《民事诉讼法》第208条的规定，调解书的检察监督方式有抗诉和检察建议两种。故C项错误。

D项考查对执行和解协议应否制作调解书。《民事诉讼法》第230条规定："在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。"执行程序中，已有生效法律文书作为执行根据，因此，当事人达成执行和解协议，也无需再以调解书加以固定，而只由执行员将协议内容记入笔录即可。故D项错误。

4．甲公司诉乙公司专利侵权，乙公司是否侵权成为焦点。经法院委托，丙鉴定中心出具了鉴定意见书，认定侵权。乙公司提出异议，并申请某大学燕教授出庭说明专业意见。关于鉴定的说法，下列哪一选项是正确的？

A．丙鉴定中心在鉴定过程中可以询问当事人

B．丙鉴定中心应当派员出庭，但有正当理由不能出庭的除外

C．如果燕教授出庭，其诉讼地位是鉴定人

D．燕教授出庭费用由乙公司垫付，最终由败诉方承担

【答案】A

【解析】A项考查鉴定人的权利。《民事诉讼法》第77条规定："鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。"据此，A项正确。

B项考查鉴定人应否出庭。《民事诉讼法》第78条规定："当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。"据此，鉴定人出庭与否，取决于当事人对鉴定意见是否有异议或者法院是否认为鉴定人有必要出庭，并非鉴定人必须出庭，但是，一旦法院通知鉴定人出庭，鉴定人就必须出庭，开庭之日如果确有正当理由不能出庭的，法院只能延期审理。故B项错误。

C项考查希赛网辅助人的诉讼地位。《民事诉讼法》第79条规定："当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。"该条中的"有专门知识的人"，就是理论上所称的希赛网辅助人。所谓希赛网辅助人，是指由当事人聘请，帮助当事人向审判人员说明案件事实中的专门性问题，协助当事人对案件中的专门性问题进行质证的人。而鉴定人是指受聘请或指派对某些专门性问题进行鉴别、判断，提供鉴定意见的人。可见，希赛网辅助人不同于鉴定人。此例中的燕教授是希赛网辅助人而非鉴定人，故C项错误。

D项考查希赛网辅助人出庭费用的负担。《民事证据规定》第61条规定："当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。"燕教授作为希赛网辅助人，由乙公司申请出庭说明专业意见，其出庭费用应由乙公司承担。故D项错误。

5．李云将房屋出售给王亮，后因合同履行发生争议，经双方住所地人民调解委员会调解，双方达成调解协议，明确王亮付清房款后，房屋的所有权归属王亮。为确保调解协议的效力，双方约定向法院提出司法确认申请，李云随即长期出差在外。下列哪一说法是正确的？

A．本案系不动产交易，应向房屋所在地法院提出司法确认申请

B．李云长期出差在外，王亮向法院提出确认申请，法院可受理

C．李云出差两个月后，双方向法院提出确认申请，法院可受理

D．本案的调解协议内容涉及物权确权，法院不予受理

【答案】D

【知识点】确认调解协议案件的程序。

【解析】A项考查确认调解协议案件的管辖。《民事诉讼法》第194条规定："申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。"基此，对确认调解协议案件有管辖权的法院为调解组织所在地基层法院。本题中，调解组织所在地为双方当事人住所地，而房屋所在地是否也在当事人住所地不明确。故A项错误。

B项考查申请司法确认调解协议案件的主体。根据《民事诉讼法》第194条的规定，调解协议的双方当事人应当共同向法院提出申请，不能单方申请。故B项错误。

C项考查申请司法确认调解协议案件的时间。根据《民事诉讼法》第194条规定，申请司法确认调解协议案件的时间是在调解协议生效之日起30日内。故C项错误。

D项考查申请司法确认调解协议的受案范围。《适用解释》第357条规定："当事人申请司法确认调解协议，有下列情形之一的，人民法院裁定不予受理：（一）不属于人民法院受理范围的；（二）不属于收到申请的人民法院管辖的；（三）申请确认婚姻关系、亲子关系、收养关系等身份关系无效、有效或者解除的；（四）涉及适用其他特别程序、公示催告程序、破产程序审理的；（五）调解协议内容涉及物权、知识产权确权的。人民法院受理申请后，发现有上述不予受理情形的，应当裁定驳回当事人的申请。"本题涉及房屋所有权的归属，法院依此不能受理。故D项正确。

6．甲公司因合同纠纷向法院提起诉讼，要求乙公司支付货款280万元。在法院的主持下，双方达成调解协议。协议约定：乙公司在调解书生效后10日内支付280万元本金，另支付利息5万元。为保证协议履行，双方约定由丙公司为乙公司提供担保，丙公司同意。法院据此制作调解书送达各方，但丙公司反悔拒绝签收。关于本案，下列哪一选项是正确的？

A．调解协议内容尽管超出了当事人诉讼请求，但仍具有合法性

B．丙公司反悔拒绝签收调解书，法院可以采取留置送达

C．因丙公司反悔，调解书对其没有效力，但对甲公司、乙公司仍具有约束力

D．因丙公司反悔，法院应当及时作出判决

【答案】A

【知识点】综合考查法院调解制度。

【解析】A项考查超出诉讼请求的调解协议是否有效。《较高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第9条规定："调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。"可见，A项正确。

B项考查调解书可否适用留置送达。《适用解释》第133条规定："调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达。"故B项错误。

C项考查担保人反悔会否影响调解协议的效力。《民事诉讼法》第97条第3款规定，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。换言之，担保人拒签调解书，不影响调解书的生效。《较高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第11条规定："调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。"据此，即使担保人反悔，在担保符合法定条件时调解书仍然对担保人有效。故C项错误。

D项考查拒签调解书时的处理。《民事诉讼法》第99条规定："调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。"该条规定是针对当事人反悔而言，而不是针对担保人反悔。如前所述，担保人反悔，不影响调解书的效力，也就不需要法院再作出判决。故D项错误。

二、多项选择题（在下列各题的备选项中，至少有两个选项是符合题目要求的）

1．住所在北京市C区的甲公司与住所在北京市H区的乙公司在天津市J区签订了一份买卖合同，约定合同履行发生争议，由北京仲裁委员会仲裁或者向H区法院提起诉讼。合同履行过程中，双方发生争议，甲公司到北京仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会受理并向乙公司送达了甲公司的申请书副本。在仲裁庭主持首次开庭的答辩阶段，乙公司对仲裁协议的效力提出异议。仲裁庭对此作出了相关的意思表示。此后，乙公司又向法院提出对仲裁协议的效力予以认定的申请。下列哪些选项是正确的？

A．双方当事人约定的仲裁协议原则有效

B．仲裁庭对案件管辖权作出决定应有仲裁委员会的授权

C．仲裁庭对乙公司的申请应予以驳回，继续审理案件

D．乙公司应向天津市中级法院申请认定仲裁协议的效力

【答案】BC

【知识点】仲裁协议效力的确认。

【解析】《仲裁法解释》第7条规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第20第2款规定期间内（即仲裁庭首次开庭前）提出异议的除外。据此，A项错误。

《仲裁法》第20条第1款规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。可见，仲裁委员会有权决定仲裁庭对案件的管辖权。这也得到了了《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的肯定。因此，B项正确。

《仲裁法》第20条第2款规定，当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。可见，当事人未在仲裁庭首次开庭前提出异议的，即丧失异议权。本案中，乙公司在首次开庭的答辩阶段无权再提出异议。仲裁庭对其异议应予驳回。故C项正确。

《仲裁法解释》第13条规定，依照仲裁法第20条第2款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。即当事人未在仲裁庭首次开庭前提出异议的，即丧失异议权，不仅不能向仲裁机构提出异议，也不能向法院提出异议。故D项错误。

不过，命题者可能想要考查当事人申请法院确认仲裁协议的效力的管辖法院。《仲裁法解释》第12条规定，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。根据该条文并结合本案案情，本案可由北京市的中级法院或天津市的中级法院管辖。故D项也是错误的。

2．对张男诉刘女离婚案(两人无子女，刘父已去世)，因刘女为无行为能力人，法院准许其母李某以法定代理人身份代其诉讼。2017年7月3日，法院判决二人离婚，并对双方共有财产进行了分割。该判决同日送达双方当事人，李某对解除其女儿与张男的婚姻关系无异议，但对共有财产分割有意见，拟提起上诉。2017年7月10日，刘女身亡。在此情况下，本案将产生哪些法律后果？

A．本案诉讼中止，视李某是否就一审判决提起上诉而确定案件是否终结

B．本案诉讼终结

C．一审判决生效，二人的夫妻关系根据判决解除，李某继承判决分配给刘女的财产

D．一审判决未生效，二人的共有财产应依法分割，张男与李某对刘女的遗产均有继承权

【答案】BD

【知识点】诉讼终结

【解析】地方各级法院作出的一审判决，在上诉期间内，为为生效判决。根据《民事诉讼法》第151条的规定，离婚案件一方当事人死亡的，法院应裁定终结诉讼。本案一审程序结束，在上诉期间，刘女死亡，一审判决不能生效，诉讼应当终结。

3．甲公司财务室被盗，遗失金额为80万元的汇票一张。甲公司向法院申请公示催告，法院受理后即通知支付人A银行停止支付，并发出公告，催促利害关系人申报权利。在公示催告期间，甲公司按原计划与材料供应商乙企业签订购货合同，将该汇票权利转让给乙企业作为付款。公告期满，无人申报，法院即组成合议庭作出判决，宣告该汇票无效。关于本案，下列哪些说法是正确的？

A．A银行应当停止支付，直至公示催告程序终结

B．甲公司将该汇票权利转让给乙企业的行为有效

C．甲公司若未提出申请，法院可以作出宣告该汇票无效的判决

D．法院若判决宣告汇票无效，应当组成合议庭

【答案】AD

【知识点】公示催告程序。

【解析】A项考查公示催告申请受理后的法院行为。《民事诉讼法》第219条规定："人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在三日内发出公告，催促利害关系人申报权利。公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于六十日"；第220条规定："支付人收到人民法院停止支付的通知，应当停止支付，至公示催告程序终结。公示催告期间，转让票据权利的行为无效"。根据这两个条文的规定，A项正确。

B项考查公示催告期间转让票据权利行为的效力。根据《民事诉讼法》第220条的规定，公示催告期间，转让票据权利的行为无效。故B项错误。

C项考查除权判决的作出。《适用解释》第452条规定："在申报权利的期间无人申报权利，或者申报被驳回的，申请人应当自公示催告期间届满之日起一个月内申请作出判决。逾期不申请判决的，终结公示催告程序。裁定终结公示催告程序的，应当通知申请人和支付人。"可见，法院作出除权判决，只能基于申请人的申请，不得依职权主动作出。故C项错误。

D项考查公示催告程序的审判组织。《适用解释》第454条规定："适用公示催告程序审理案件，可由审判员一人独任审理；判决宣告票据无效的，应当组成合议庭审理。"据此，公示催告程序的审判组织，在除权判决作出前可以采用独任庭，而在作出除权判决阶段必须采用合议庭。另外，利害关系人如果认为除权判决有错而提起撤销除权判决诉讼，根据《适用解释》第459条规定，对这种诉讼，法院可按票据纠纷适用普通程序审理，即其审判组织也为合议庭。故D项正确。

三、不定项选择题（在下列各题的备选项中，请选择1个或者多个最符合题意的选项）

1．甲市L区居民叶某购买了住所在乙市M区的大亿公司开发的位于丙市N区的商品房一套，合同中约定双方因履行合同发生争议可以向位于丙市的仲裁委员会(丙市仅有一家仲裁机构)申请仲裁。因大亿公司迟迟未按合同约定交付房屋，叶某向仲裁委员会申请仲裁。大亿公司以仲裁机构约定不明，向仲裁委员会申请确认仲裁协议无效。经审查，仲裁委员会作出了仲裁协议有效的决定。在第一次仲裁开庭时，大亿公司声称其又向丙市中级法院请求确认仲裁协议无效，申请仲裁庭中止案件审理。在仲裁过程中仲裁庭组织调解，双方达成了调解协议，仲裁庭根据协议内容制作了裁决书。后因大亿公司不按调解协议履行义务，叶某向法院申请强制执行，而大亿公司则以调解协议内容超出仲裁请求为由，向法院申请不予执行仲裁裁决。

双方当事人在仲裁过程中达成调解协议，仲裁庭正确的结案方式是：

A．根据调解协议制作调解书

B．应当依据调解协议制作裁决书

C．将调解协议内容记入笔录，由双方当事人签字后即发生法律效力

D．根据调解协议的结果制作裁决书

【答案】AD

【知识点】仲裁调解达成协议后的结案方式。

【解析】《仲裁法》第51条规定："仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。"据此，A、D两项正确。B项与D项相比，一是多了"应当"二字，意思是只有这一种结案方式；二是少了"结果"二字，其意涵的表达不完全符合法条的规定。

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