2019法律职业资格考试每日一练10月25日（民诉+答案+解析）

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一、单项选择题（在下列各题的备选项中，请选择1个最符合题意的选项）

1．战某打电话向牟某借款5万元，并发短信提供账号，牟某当日即转款。之后，因战某拒不还款，牟某起诉要求战某偿还借款。在诉讼中，战某否认向牟某借款的事实，主张牟某转的款是为偿还之前向自己借的款，并向法院提交了证据；牟某也向法院提供了一些证据，以证明战某向其借款5万元的事实。关于这些证据的种类和类别的确定，下列哪一选项是正确的？

A．牟某提供的银行转账凭证属于书证，该证据对借款事实而言是直接证据

B．牟某提供的记载战某表示要向其借款5万元的手机短信属于电子数据，该证据对借款事实而言是间接证据

C．牟某提供的记载战某表示要向其借款5万元的手机通话录音属于电子数据，该证据对借款事实而言是直接证据

D．战某提供一份牟某书写的向其借款10万元的借条复印件，该证据对牟某主张战某借款的事实而言属于反证

【答案】B

【知识点】证据的立法种类和理论分类。

【解析】A项考查书证与直接证据。银行转账凭证的确属于书证，但其并非直接证据，而是间接证据。因为该证据只能证明转款的事实，而不能证明所转款项的性质，即不能证明是借款还是还款抑或其他。故A项错误。

B项考查电子数据与间接证据。《适用解释》第116条规定："视听资料包括录音资料和影像资料。电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。"显然，手机短信属于电子数据。该证据只能证明战某有借款的意思表示，而不能证明牟某的确把款借给了战某，因此该证据是间接证据。故B项正确。

C项考查电子数据与间接证据。按照《适用解释》第116条第3款的规定，手机通话录音属于电子数据。但是，该证据也只能证明战某有借款的意思表示，而不能证明牟某的确把款借给了战某，因此该证据是间接证据。故C项错误。

D项考查本证与反证。按照证据与当事人所主张事实的关系，可以把证据分为本证与反证。对当事人主张的事实有肯定性作用的证据，称为本证；而对对方当事人主张的事实予以否定的证据，则为反证。战某所提供的借条复印件如果查证属实，只能证明牟某向战某借款的事实，不能否定战某向牟某借款的事实，况且该借条复印件对于战某向牟某借款的事实而言不具有关联性。故D项错误。

2．甲公司因与乙公司的合同纠纷向某仲裁委员会申请仲裁，甲公司的仲裁请求得到仲裁庭的支持。裁决作出后，乙公司向法院申请撤销仲裁裁决。法院在审查过程中，甲公司向法院申请强制执行仲裁裁决。关于本案，下列哪一说法是正确的？

A．法院对撤销仲裁裁决申请的审查，不影响法院对该裁决的强制执行

B．法院不应当受理甲公司的执行申请

C．法院应当受理甲公司的执行申请，同时应当告知乙公司向法院申请裁定不予执行仲裁裁决

D．法院应当受理甲公司的执行申请，受理后应当裁定中止执行

【答案】D

【解析】仲裁裁决作出后，当事人有权申请撤销或申请执行。对当事人的撤销裁决申请和执行裁决申请，法院均应予以受理，且在审查时这两种申请无论谁先提出，法院均应先审查撤销裁决申请，并裁定中止对该裁决的执行。对此，《仲裁法》第64条规定："一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，人民法院应当裁定恢复执行"；《较高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（下称《仲裁法解释》）第25条规定："人民法院受理当事人撤销仲裁裁决的申请后，另一方当事人申请执行同一仲裁裁决的，受理执行申请的人民法院应当在受理后裁定中止执行。"综上所述，本题的四个选项中，只有D项符合法律规定，因而是正确的。

3．甲县法院受理居住在乙县的成某诉居住在甲县的罗某借款纠纷案。诉讼过程中，成某出差归途所乘航班失踪，经全力寻找仍无成某生存的任何信息，主管方宣布机上乘客不可能生还，成妻遂向乙县法院申请宣告成某死亡。对此，下列哪一说法是正确的？

A．乙县法院应当将宣告死亡案移送至甲县法院审理

B．借款纠纷案与宣告死亡案应当合并审理

C．甲县法院应当裁定中止诉讼

D．甲县法院应当裁定终结诉讼

【答案】C

【知识点】特别程序与诉讼程序的关系、诉讼中止。

【解析】本题涉及两个案件：一个是诉讼案件，即成某诉罗某借款纠纷案；另一个是非诉讼案件，即成妻申请宣告成某死亡的案件。《民事诉讼法》第184条规定："公民下落不明满四年，或者因意外事故下落不明满二年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。"特别程序案件的管辖具有专属管辖的性质。据此，本题的非诉讼案件只能由下落不明人住所地基层法院即乙县法院管辖，其他法院对该非讼案件无管辖权。换言之，乙县法院不得将宣告死亡案移送至甲县法院审理。故A项错误。

借款纠纷案与宣告死亡案是不同性质、不同类型且适用不同程序审理的案件，无法合并审理。故B项错误。

诉讼中止，是指在诉讼进行过程中，因出现某种特定情况，使得诉讼无法继续进行或不宜进行，因而法院裁定暂时停止诉讼程序的制度。诉讼终结，是指在诉讼进行过程中，因出现某些特殊情况，使诉讼程序继续进行已没有必要或不可能继续进行，从而由人民法院裁定终结诉讼程序的制度。诉讼中止是暂时停止诉讼程序，待阻却诉讼的事由消失后，诉讼程序还要恢复，继续进行；而诉讼终结，是特定事由出现后，诉讼程序须一直结束，不再恢复。《民事诉讼法》第150条规定的中止诉讼的事由有六种，第151条规定的终结诉讼的事由有四种（可归纳为"死亡"一个事实）。根据民事诉讼法第150条的规定，本案必须以另一案的审理结果为依据而另一案尚未审结的，法院应当裁定中止诉讼；同时，如果成某被宣告死亡，该条还规定，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，法院也应当裁定中止诉讼。故C项正确，D项错误。

4．刘某与曹某签订房屋租赁合同，后刘某向法院起诉，要求曹某依约支付租金。曹某向法院提出的下列哪一主张可能构成反诉？

A．刘某的支付租金请求权已经超过诉讼时效

B．租赁合同无效

C．自己无支付能力

D．自己已经支付了租金

【答案】B

【解析】反诉是本诉的被告对本诉的原告提起的旨在抵消或吞并原告诉讼请求的独立的反请求。A项是诉讼时效抗辩，属于反驳而不是反诉；B项主张租赁合同无效，是一种独立的反请求，是一种消极确认之诉，属于反诉；C项的被告主张无支付能力，实际上是以承认原告的诉讼主张为前提的，也不构成独立的反请求；D项的被告主张自己已支付租金，也是以承认原告的诉讼主张为前提的，不构成独立的反请求，是反驳而非反诉。

5．钱某在甲、乙、丙三人合伙开设的饭店就餐时被砸伤，遂以营业执照上登记的字号"好安逸"饭店为被告提起诉讼，要求赔偿医疗费等费用25万元。法院经审理，判决被告赔偿钱某19万元。执行过程中，"好安逸"饭店支付了8万元后便再无财产可赔。对此，法院应采取下列哪一处理措施？

A．裁定终结执行

B．裁定终结本次执行

C．裁定中止执行，告知当事人另行起诉合伙人承担责任

D．裁定追加甲、乙、丙为被执行人，执行其财产

【答案】D

【知识点】执行程序中无财产可供执行的处理。

【解析】A项考查执行终结。《民事诉讼法》第257条规定："有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：（一）申请人撤销申请的；（二）据以执行的法律文书被撤销的；（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；（四）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；（六）人民法院认为应当终结执行的其他情形。"很明显，本案不符合终结执行的条件。故A项错误。

B项考查终结本次执行。《适用解释》第519条规定，经过财产调查未发现可供执行的财产，在申请执行人签字确认或者执行法院组成合议庭审查核实并经院长批准后，可以裁定终结本次执行程序。依照前款规定终结执行后，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。再次申请不受申请执行时效期间的限制。本案不符合终结本次执行的条件。故B项错误。

C项考查中止执行。《民事诉讼法》第256条规定："有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：（一）申请人表示可以延期执行的；（二）案外人对执行标的提出确有理由的异议的；（三）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；（四）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（五）人民法院认为应当中止执行的其他情形。"本案不符合中止执行的条件。故C项错误。

按照民事实体法的规定，合伙人对合组织承担无限连带责任。《适用解释》第473条规定，其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产。因此D项正确。

6．何某依法院生效判决向法院申请执行甲的财产，在执行过程中，甲突发疾病猝死。法院询问甲的继承人是否继承遗产，甲的继承人乙表示继承，其他继承人均表示放弃继承。关于该案执行程序，下列哪一选项是正确的？

A．应裁定延期执行

B．应直接执行被执行人甲的遗产

C．应裁定变更乙为被执行人

D．应裁定变更甲的全部继承人为被执行人

【答案】C

【知识点】执行承担/被执行人的变更。

【解析】所谓执行承担，是指在执行程序中由于出现特殊情况，被执行人的义务由其他公民、法人或组织履行。其目的在于解决法院判决的既判力对当事人的继受人是否有效的问题，其前提则是被执行人在执行过程中发生了死亡、终止或其他法定情况，人民法院可以据此裁定变更执行主体。对此，《适用解释》第472至475条作了规定。

《适用解释》第475条规定："作为被执行人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以裁定变更被执行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的，人民法院可以直接执行被执行人的遗产。"由于甲的继承人乙没有放弃继承，其他继承人均表示放弃继承，因此，执行法院应裁定将被执行人甲变更为乙。只有在全部继承人放弃继承的情况下，法院才可直接执行被执行人的遗产。故A、B、D三项错误，C项正确。

7．齐远、张红是夫妻，因感情破裂诉至法院离婚，提出解除婚姻关系、子女抚养、住房分割等诉讼请求。一审判决准予离婚并对子女抚养问题作出判决。齐远不同意离婚提出上诉。二审中，张红增加诉讼请求，要求分割诉讼期间齐远继承其父的遗产。下列哪一说法是正确的？

A．一审漏判的住房分割诉讼请求，二审可调解，调解不成，发回重审

B．二审增加的遗产分割诉讼请求，二审可调解，调解不成，发回重审

C．住房和遗产分割的两个诉讼请求，二审可合并调解，也可一并发回重审

D．住房和遗产分割的两个诉讼请求，经当事人同意，二审法院可一并裁判

【答案】A

【知识点】二审调解

【解析】A项考查一审漏判诉讼请求的二审调解。《适用解释》第326条规定："对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。"据此，A项正确。

B项考查二审新增诉讼请求的调解。《适用解释》第328条规定："在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。"就二审新增诉讼请求调解不成的，二审法院不是发回重审，而是告知当事人另行起诉。故B项错误。

C、D两项考查一审漏判诉讼请求和二审新增诉讼请求可否合并处理。根据前述第326条、第328条的规定，一审漏判诉讼请求的，二审可以调解，调解不成的，只能发回重审，无所谓"双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判"的说法；而二审新增诉讼请求或反诉的，二审可以调解，调解不成的，告知当事人另行起诉，如双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，二审法院可以一并裁判，无所谓发回重审。故C、D两项错误。

三、多项选择题（在下列各题的备选项中，至少有两个选项是符合题目要求的）

1．关于适用简易程序的表述，下列哪些选项是正确的？

A．基层法院适用普通程序审理的民事案件，当事人双方可协议并经法院同意适用简易程序审理

B．经双方当事人一致同意，法院制作判决书时可对认定事实或者判决理由部分适当简化

C．法院可口头方式传唤当事人出庭

D．当事人对案件事实无争议的，法院可不开庭迳行判决

【答案】ABC

【知识点】简易程序

【解析】A项：《较高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第2条第1款规定："基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。"由此可知A项表述符合法律规定。

B项：《较高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第32条规定："适用简易程序审理的民事案件，有下列情形之一的，人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化：……（五）当事人双方一致同意简化裁判文书的。"B项表述正确。

C项：《较高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第6条规定："原告起诉后，人民法院可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人、证人。"C项表述符合法律规定，正确。

D项：《民事诉讼法》第39条规定："人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。"第134条规定："人民法院审理民事案件，除涉及秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。"简易程序只能在第一审程序适用，第一审程序一般情况下应当公开进行审理，D项表述错误。

三、不定项选择题（在下列各题的备选项中，请选择1个或者多个最符合题意的选项）

1．张山承租林海的商铺经营饭店，因拖欠房租被诉至饭店所在地甲法院，法院判决张山偿付林海房租及利息，张山未履行判决。经律师调查发现，张山除所居住房以外，其名下另有一套房屋，林海遂向该房屋所在地乙法院申请执行。乙法院对该套房屋进行查封拍卖。执行过程中，张山前妻宁虹向乙法院提出书面异议，称两人离婚后该房屋已由丙法院判决归其所有，目前尚未办理房屋变更登记手续。

如乙法院裁定支持宁虹的请求，林海不服提出执行异议之诉，有关当事人的诉讼地位是：

A．林海是原告，张山是被告，宁虹是第三人

B．林海和张山是共同原告，宁虹是被告

C．林海是原告，张山和宁虹是共同被告

D．林海是原告，宁虹是被告，张山视其态度而定

【答案】D

【知识点】申请执行人的执行异议之诉中当事人诉讼地位的确定。

【解析】《适用解释》第308条规定："申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。"据此，D项正确，其它选项错误。

2．兴源公司与郭某签订钢材买卖合同，并书面约定本合同一切争议由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。兴源公司支付100万元预付款后，因郭某未履约依法解除了合同。郭某一直未将预付款返还，兴源公司遂提出返还货款的仲裁请求，仲裁庭适用简易程序审理，并作出裁决，支持该请求。

由于郭某拒不履行裁决，兴源公司申请执行。郭某无力归还100万元现金，但可以收藏的多幅字画提供执行担保。担保期满后郭某仍无力还款，法院在准备执行该批字画时，朱某向法院提出异议，主张自己才是这些字画的所有权人，郭某只是代为保管。

假设在执行过程中，郭某向法院提出异议，认为本案并非合同纠纷，不属于仲裁协议约定的纠纷范围。法院对该异议正确的处理方式是：

A．裁定执行中止

B．经过审理，裁定不予执行仲裁裁决的，同时裁定终结执行

C．经过审理，可以通知仲裁委员会重新仲裁

D．不予支持该异议

【答案】D

【解析】本题首先要区分郭某的异议的性质，即其是执行异议还是对仲裁协议的异议。显然，本案不属于执行异议，而是对仲裁协议的效力持有异议。《仲裁法》第20条第2款规定："当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。"《仲裁法解释》第13条规定："依照仲裁法第二十条第二款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。"依据此规定可知，只有D项正确。

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