2021法考刑法重点难点分析

从犯罪与刑罚的关系看，犯罪是科处刑罚的前提，科处刑罚是犯罪的后果。要保障人权，首先需要扎紧犯罪认定这个入口。因此，与以前极为重视刑罚论不同，当前各国刑法学极为重视犯罪论，犯罪论更为复杂、严密。在法学院，刑法学的教学重点、教学时长都向犯罪论倾斜。这自然对统一法律职业资格考试产生一定影响：相较于刑法基础论与刑罚论，犯罪论的测试占比较高，需要重点学习与把握。

在犯罪论中，犯罪构成理论是最为核心的知识模块，其中，危害行为又有具有基础性地位。以危害行为为抓手，能够串联起整个犯罪论，甚至能够往前延伸至刑法基础论。因此，在学习刑法总论时，可以危害行为为中心进行相关学习，具体而言如下：

第一，以危害行为的类型为纽带，犯罪论与刑法基础论中的刑法解释、罪刑法定原则建立起关联。军警人员明示自己军警人员的身份实施抢劫的，是否属于“冒充”军警人员抢劫?行为人捡起摔伤在地的被害人的钱包扬长而去的。是“资窃”还是“抢夺”他人财物?如何认定危害行为的行为类型，离不开刑法解释，最终结论都要接受罪刑法定原则的检验。以危害行为的类型为中介，犯罪论与刑法基础论的关系变得紧密起来。罪刑法定原则禁止通过某种巧妙的解释，将刑法并不处罚的行为类型解释为属于刑法明文禁止的行为类型。从而将其认定为犯罪。关于罪刑法定原则的测试，经常涉及危害行为的类型认定问题。例如，2014年司法考试卷二第51题B项要求判断“将卡拉OK厅未经著作权人许可大量播放其音像制品的行为，认定为侵犯著作权罪中的‘发行’”这一看法是否违反罪刑法定原则。《刑法》第217条第1项中的“复制发行”包括复制、发行或者既复制又发行的行为;其中的“发行”，是指非法制作侵犯著作权的产品，通过出售、出租、出借、散发等方式提供复制作品的行为;“发行”要求侵权复制品有C定的载体，且意味着取得侵权复制品的人具有可以随时或者反复使用侵权复制品的可能性。卡拉OK厅未经著作权人许可大量播放其音像制品的行为虽然侵权，但是客观上既不存在具有一定载体的侵权复制品，又没有使第三人在本人的空间内(而不是只能在卡拉OK厅)可以随时或者反复使用侵权复制品的可能性，故卡拉OK厅的行为不属于侵犯著作权罪中的“发行”行为。B选项的看法违反罪刑法定原则。

第二，行为人的身体举止是否属于危害行为，直接决定行为的罪与非罪。危害行为具有排除功能，单纯的思想以及犯意表示之所以被排除在犯罪之外，原因就在于客观上不存在危害行为。危害行为是指由衍为人的意思与意志支配之下的危害社会的身体举止，具有有意性、有体性与有害性三个特性，其中"有害性"是指行为人的身体举止创设了侵犯刑法所保护的社会关系(犯罪客体)的客观危险。危害行为的核心就在于针对刑法所保护的社会关系，行为人的身体举止创设除了超越日常危险的危险，使犯罪客体处于危险之中。行为人虽然主观上追求威胁或者侵害某种刑法所保护的社会关系，但这并不意味着客观上其身体举止果真就能威胁或者侵害犯罪客体，只有行为人的举止在客观上确实能威胁或者侵害刑法所保护的社会关系时，才能认定该身体举止属于刑法上的危害行为。掌握了是否存在有害性的判断，便能准确判断某一身体举止是否属于危害行为。例如，甲女得知男友乙移情，怨恨中送其一双滚轴旱冰鞋，企盼其运动时摔伤;乙穿此鞋运动时，果真摔成重伤(2013年司法考试卷二第5题)。甲女赠送男友旱冰鞋的行为即使存在导致男友有摔伤的危险，该危险也属于日常危险——如果穿旱冰鞋并不安全，具有经常致人摔伤的危险，法律就不会允许生产、销售这样的商品。既然甲女并未创设出超越日常危险的更高程度的危险，甲女的行为就不属于危害行为，因而没有构成故意伤害罪的余地。如果没有掌握判断有害性的要领，便会因为甲女主观上有伤害故意，就将其赠送旱冰鞋的行为评价为危害行为，从而得出其构成故意伤害罪的错误结论。

第三，暂且不论属于危害行为表现形式之一的不作为，是经常测试的知识点，准确把握危害行为，也有助于判断因果关系。关于判断因果关系的考题几乎每年都有，对于此类考题需要注意如下两点：其一，刑法上的因果关系是指危害行为与危害结果之间引起与被引起的关系。如果行为人的身体举止不能被评价为刑法上的危害行为，就没有判断因果关系的必要。例如，甲女赠送男友旱冰鞋致其摔伤案，甲女的行为不属于刑法上的危害行为，因而，虽然在事实上存在关联，但不能认定甲的行为与乙的重伤之间存在刑法上的因果关系。所以，认为“甲的行为与乙的重伤之间存在刑法上的因果关系”就是错误的。其二，虽然作为知识点，危害行为与因果关系属于各自独立的刑法学问题，但是，如何判断因果关系绝非与危害行为毫无关系。

第四，犯罪故意的内容以及犯罪故意的成立，也与危害行为存在密切关联。一方面，犯罪故意的内容受制于危害行为的性质。这是因为，犯罪故意的认识内容不是漫无边际的，受到客观构成要件要素的制约，仅在行为人对客观构成要件要素(如行为性质、行为对象、危害结果、犯罪的时间、地点等附随情况)存在相应的认识。才有可能认定行为人存在犯罪故意。例如，仅在行为人认识到自己通过压制他人的反抗取得财物时，才能认定行为人具有抢劫故意。同样，仅在行为人认识到自己实施欺诈行为，使他人产生认识错误并进而处分财物，才能认定行为人具有诈骗故意。另—方面，如果行为人对危害行为的性质欠缺认识，就不能肯定犯罪故意的存在。例如，农民甲醉酒在道路上驾驶拖拉机，其认为拖拉机不属于《刑法》第133条之一规定的机动车(2016年司法考试卷二第4题)。关于能否认定甲存在危险驾驶罪的犯罪故意问题。对此应作肯定回答。“机动车”属于规范的构成要件要素。只要甲对自己醉酒在道路上驾驶拖拉机这—基础性事实存在认识。即可作出甲存在危险驾驶罪的犯罪故意的规范评价。至于甲认为拖拉机不属于《刑法》第133条之一规定的“机动车”。这属于违法性错误(甲误以为自己的行为不为刑法所禁止)，该错误并非不可避免，故无法据此否定甲的犯罪故意。

第五。是否存在危害行为，也影响反击行为能否成立正当防卫的认定。客观上存在不法侵害，是成立正当防卫的起因条件。从《刑法》第20条的规定看，不法侵害只能是来自人的不法侵害。对于来自人的不法侵害，完全可以将其转换表述为危害行为。因此，在语言表述的意义上，也可认为正当防卫的前提是客观上存在危及防卫人的危害行为。制服不法侵害人之后，又对其实施加害行为的，由于来自不法侵害人的危害行为已经不复存在，故继续加害行为不成立正当防卫。可见，从是否存在危害行为的角度判断反击行为的性质。是完全可能的。例如，陈某抢劫出租车司机甲。用匕首刺甲二刀，强行抢走财物后下车逃跑;甲发动汽车追赶，在陈某往前跑了40米处将其撞成重伤并夺回财物(2007年司法考试卷二第2题)。陈某下车逃跑的行为属于继续侵害司机财产的危害行为，故司机的适度反击行为能够成立正当防卫。

第六，准确把握危害行为(实行行为)，有助于正确认定未遂犯。在认定未遂犯时，需要注意其与不可罚的不能的区分。所谓不可贸的不能犯。是指行为人主观上有实行犯罪的意思。但其身体举止并无造成危害结果的可能性。客观上根本不可能侵害刑法所保护的社会关系(犯罪客体)，因而不受处罚的情形。不可罚的不能犯和未遂犯之间具有本质差别：在不可罚的不能犯中。因不存在危及犯罪客体的危害行为(实行行为)，因而没有实现犯罪的可能性，而在未遂犯中，客观上存在危害行为(实行行为)，具有实现犯罪的可能性。所以。并非所有以犯罪的意思实施某种身体举动，由于对象或者工具的原因， 最终未能发生危害结果的情形。都能被评价为对象不能犯或者工具不能犯。要被评价为对象不能犯或者工具不能犯，最低限度要求行为人的身体举止能被评价为属于刑法上的危害行为(实行行为)，在行为当时存在侵犯刑法所保护的社会关系的现实的、紧迫的危险。掌握这一点有助于准确识别未遂犯。例如，因乙移情别恋，甲将硫酸倒入水杯带到学校欲报复乙;课间，甲、乙激烈争吵，甲欲以硫酸泼乙，但情急之下未能拧开杯盖，后甲因追乙离开教室;丙到教室，误将甲的水杯当作自己的杯子，拧开杯盖时硫酸淋洒一身，灼成重伤(2012年司法考试卷一第53题)。本题A选项认为，甲未能拧开杯盖。其行为属于于不可罚的不能。A选洗项错误。杯盖通常都能被拧开，且事实上也被丙拧开了，因此，装在水杯中的硫酸泼向乙的可能性极大，乙遭受伤害的危险是现实的、紧迫的，故甲未能拧开杯盖的举止也属于危害行为，其行为成立未遂犯，而不是不可罚的不能犯。再如，丙见商场橱柜展示有几枚金锭(30万元/枚)，打开玻璃门拿起一枚就跑，其实是值300元的仿制品，真金锭仍在，丙属于犯罪未遂(2016年司法考试卷二第53题C选项)。这一判断是正确的。商场橱柜展示的几枚金锭中虽有仿制品，但也有真金锭，丙以数额巨大的财物为盗窃目标，拿起金锭就跑时有很大的可能取得真金锭。既然丙的行为在客观上具有侵犯他人财产的高度危险，就应成立未遂犯，而不属于不可罚的不能犯。

第七，准确把握危害行为，也有助于共同犯罪的判断。成立共同犯罪，要求存在共同行为。共同行为包括共同作为、共同不作为、一方作为与另一方不作为的结合、对他人不作为的参与等情形。后两种情形在测试中经常出现。例如，甲、乙夫妇因8岁的儿子严重残疾，生活完全不能自理而非常痛苦;一天，甲往儿子要喝的牛奶里放入“毒鼠强”时被乙看到。乙说：“这是毒药吧，你给他喝呀?”见甲不说话，乙叹了口气后就走开了;毒死儿子后。甲、乙，二人一起掩埋尸体并对外人说儿，子因病而死(2008年司法考试卷二第7题)。本题中，并非只有甲构成故意杀人罪，乙也构成故意杀人罪，因为对于甲杀儿子的行为，身为监护人的乙负有保护儿子安全的义务，应当阻止甲的投毒行为，但其以不作为的形式参与了甲的杀人行为，构成一方作为与另二方不作为的共同犯罪。再如，甲意外将6岁幼童撞入河中，甲欲施救，乙劝阻，甲便未救助、致幼童溺亡;因只有甲有救助义务，乙的行为不成立犯罪(2013年司法考试卷二第51题C选项)。C选项的判断是错误的。甲的先前行为导致幼童有被淹死的危险，甲负有救助幼童的义务，其能履行该义务而不履行该义务，成立不作为犯罪。甲本无不作为犯罪的意思，在乙，的唆使下实施了不作为犯罪。导致幼童溺工亡。乙参与了甲的不作为犯罪，成立甲不作为故意杀人罪的教唆犯。C选项认为只有甲有救助义务、乙的行为不成立犯罪，这是错误的。

第八，危害行为的个数，对于罪数判断同样具有重要价值。罪数的判断也是常见考题，解题要点之一在于判断行为的个数。无论是想象竞合还是法条竞合，都只存在一个危害行为。而如果是牵连犯或者吸收犯，一定存在数个危害行为。所以，通过判断行为人的身体举止属于几个行为，即可判断行为成立想象竞合犯还是属于牵连犯或者吸收犯。

综上所述，危害行为不仅贯穿整个犯罪论，还与刑法解释、罪刑法定原则存在紧密关联，是学习刑法总论的重要抓手，应当予以高度重视。