2021法考主观题真题及参考答案（二）

2021年法考主观题考试将于11月21日9:00—13:00，考试时间240分钟。考试实行计算机化考试。试题、答题要求和答题界面均在计算机显示屏上显示，人员应当在计算机答题界面上直接作答。考试结束后，小编会及时为大家整理2021年法考主观题真题及答案（网友回忆版），届时请注意查看！以下为2020年法考真题答案及解析主观题（回忆版）试题，供大家学习与参考。

【案情二】

王某组织某黑社会性质组织，刘某、林某、丁某积极参加。一日，王某、刘某在某酒店就餐，消费3000元。在王某结账时，收银员吴某偷偷调整了POS机上的数额，故意将3000元餐费改成30000元，交给王某结账。王某果然认错，支付了30000元。

王某发现多付了钱以后，与刘某去找吴某还钱，吴某拒不返还。王某、刘某恼羞成怒，准备劫持吴某让其还钱。在捆绑吴某过程中，不慎将吴某摔成重伤，因为担心酒店其他人员报警，故放弃挟持，离开酒店。

在王某和刘某走出酒店时，在门口被武某等四名保安拦截。王某遂让刘某打电话叫人过来帮忙，刘某给林某、丁某打电话，并私下叫二人带枪过来，林某二人将枪支藏在衣服里，护送王某上了私家车。

武某等人见状遂让四人离开。王某上车以后气不过，让刘某“好好教训这个保安”，随即开车离开。刘某随即让林某、丁某二人开枪。林某、丁某二人一人朝武某腿部开枪、一人朝腹部开枪。只有一枪击中武某腹部，导致其死亡，现无法查明是谁击中。

题目：

1.关于吴某的行为定性，有几种处理意见?须说明理由。

2.王某、刘某对吴某构成何罪?须说明理由。

3.王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡构成喝醉?(其中王某的行为有几种处理意见)?须说明理由

【答案】

(一)对于吴某盗刷他人信用卡的行为，可能存在两种处理意见：

1. 一种观点认为，成立盗窃罪。这种观点认为，被害人并不知道自己多余处分的钱款(30000—3000=27000元)，行为人吴某拿走这部分财产的，应成立盗窃罪。这种观点的理论基础在于，诈骗罪要求被害人自愿处分财产，而“自愿处分”要求被害人对财产有具体的认识，即具体的处分意识说(处分意识必要说中的严格论)认为(主流观点)，只有行为人清楚地认识到自己交付的财产的全部内容(种类、数量、质量、价格、外形等)，才能认为其有处分意识。本案中，被害人对自己处分的财产的价格没有充分的认识，行为人的行为不成立诈骗罪，仅成立盗窃罪。这种观点在审判实务中获得了越来越多的学者的支持，较高人民法院相关指导案例对此亦持支持意见。

同学们可以参考一下较高人民法院的指导案例27号：臧进泉等盗窃：臧进泉和被告人郑必玲在得知金某网银账户内有款后，即产生了通过植入计算机程序非法占有目的;随后在网络聊天中诱导金某同意支付1元钱，而实际上制作了一个表面付款“1元”却支付305000元的假淘宝网链接，致使金某点击后，其网银账户内305000元即被非法转移到臧进泉的注册账户中，对此金某既不知情，也非自愿。可见，臧进泉、郑必玲获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诱骗被害人点击“1元”的虚假链接系实施盗窃的辅助手段，只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付巨额财物，获取银行存款实际上是通过隐藏的事先植入的计算机程序来窃取的，符合盗窃罪的犯罪构成要件，依照刑法第二百六十四条、第二百八十七条的规定，应当以盗窃罪定罪处罚。

2. 另一种观点认为，成立诈骗罪。这种观点认为，对诈骗罪所要求的“处分意识”不作严格解释，持概括(抽象)的处分意识说(这种观点也称之为处分意识必要说的缓和论)，只要行为人主观上大致认识到自己交付的财产的种类(如衣服、酒、手机)就可以认为有处分意识。就本案而言，被害人知道自己处分了“钱款”即认为被害人有处分意识，至于处分的钱款的“数额大小”，并不是处分意识所必须的。以往审判实践中持这种观点的较多，英美刑法对诈骗罪所要求的“处分意识”并没有严格的要求。但是，近年来，我国越来越多的学者强调诈骗罪不仅仅是“骗”，更强调被害人的“处分意识”，对被害人的处分提出了更严格的要求，抽象的处分意识说，在审判实务中并不占主流观点，支持者逐渐变少。

有观点认为，吴某构成信用卡诈骗罪的间接正犯。笔者认为这种观点值得商榷。首先，王某只是误认了数额，这种错误不足以支配王某使用信用卡。其次，本案中也不存在冒用他人信用卡的情形，使用者一直都是王某。因此，本案吴某不构成信用卡诈骗罪的间接正犯。除此之外需要说明的是，有考生认为此问是开放试题，所以只要能自圆其说就可得分。但在本题中，命题人的意图很明显就是在考查盗窃罪与诈骗罪的区分，其他的各种答案恐怕很难得分。

(二)王某、刘某对吴某构成非法拘禁(致人重伤)罪结果加重犯。

本案中，王某、刘某对被吴某诈骗(盗窃)的财物享有财产返还请求权，故要求吴某返还钱款不具有非法占有目的。拘禁吴某的行为应成立非法拘禁罪，刑法第238条第3款规定：为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪的规定处罚。较高人民法院司法解释还将“索取债务”的范围扩大解释为包括“赌债、高利贷等法律不予保护的债务”，其目的是严格限制绑架罪的范围，适度扩张非法拘禁罪的范围。而本案中，王某、刘某并没有侵犯吴某财产的目的，而是索回自己财产的目的，虽然本案不是“索债”，但根据当然解释，更应以非法拘禁罪论处。既然索回赌债而拘禁、扣押他人的，都成立非法拘禁罪，本案中，索回自己的财产(包括非法财产)而拘禁他人的，更应成立非法拘禁罪。

需要提醒的是，基于绑架罪的法定刑畸重，我国刑法理论与审判实务都主张对绑架罪进行限制解释，只要找到一点理由向他人“要钱”而拘禁、扣押他人，都应否认行为人的非法占有目的，进而不认定构成绑架罪，应以非法拘禁罪论处。请参阅如下我的论文： 刑法第238条第3款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依非法拘禁罪定罪。2000年较高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定，索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，亦认定为“索债”。该解释出台的背景为：“绑架罪的法定最低刑是十年有期徒刑，如果对这种情况定绑架罪，势必会造成罪与刑不相适应”。 在该解释出台之间，审判实践亦认同对索债的范围扩张解释为包括赌债从而限制绑架罪的适用。 刑法理论上亦有学者主张对“债”的范围作扩张解释，“债务并非完全局限于民法意义上的债务关系，这种关系的成立只要没有超越民间习惯且没有超出合理范围即可”。 样本案件中，对“索债”的认定更有过度扩张之嫌。例如，对于男女朋友分手后，索要“青春损失费”的，也被认定为索债。 给付定金方违约后，为索回定金而非法扣押对方当事人子女索要定金的，也被认定为是“索债”。 在无法查清被害人是否存在债务的情况下，行为人自以为被害人欠其债务，进而拘禁他人“索债”的，也被认定为是“索债”。 委托他人理财，亏损了，索要损失的，也被认定为“索债”。 向儿子索要其父亲生前欠的债，也被认定为“索债”。

该案中，王某、刘某对拘禁行为本身导致的被害人重伤的，应成立非法拘禁罪的结果加重犯。行为人在捆绑吴某过程中，不慎将吴某摔成重伤，系“捆绑”这一拘禁行为本身所导致的，应成立非法拘禁致人重伤的结果加重犯。刑法第238条第2款规定，非法拘禁，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑。从刑法的这一规定亦可看出，非法拘禁罪致人重伤这一结果加重犯的法定刑幅度太窄，仅为“三年以上十年以下有期徒刑”，并且法定刑也不是特别重。在这一背景下，对非法拘禁(致人重伤)罪这一结果加重犯就应尽量作限制解释，只有与拘禁行为较为直接的行为造成了被害人重伤结果的，才成立结果加重犯。本案中，题干中指出，“捆绑”吴某过程中造成了吴某重伤，是拘禁行为直接所导致的危害结果，应构成非法拘禁罪的结果加重犯。

(三)王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡的行为

1. 林某具有伤害的故意，丁某具有杀人的故意，二者在故意伤害的范围之内成立共同犯罪。林某成立故意伤害(致人死亡)罪，丁成立故意杀人罪。

本题中，虽然不能查清是谁的枪导致了被害人的死亡结果，无非有两种可能：

(1)林某的枪导致了被害人的死亡结果，林某成立故意伤害(致人死亡)罪这一结果加重犯。既然丁与林某成立共同犯罪，那么，丁亦需要对林某的行为及其造成的死亡结果承担责任，故丁亦应当承担故意杀人罪(既遂)的刑事责任。

(2)丁的行为造成了被害人的死亡结果，丁成立故意杀人罪既遂。林某仅有伤害的故意，二者在伤害的范围之内成立共同犯罪，但亦需要对“共同的伤害行为”所造成的死亡结果承担责任，故林某亦构成故意伤害致人死亡的结果加重犯。

故该案中，林某构成故意伤害(致人死亡)罪，丁构成故意杀人罪。

3.刘某成立故意伤害(致人死亡)罪。刘某并没有杀人的故意，刘某只是传达王某的意思，想“教训”被害人，应认为是具有伤害的故意，被教唆者丁某虽然具有更严重的故意(杀人故意)，但二者在伤害的范围内成立共同犯罪。伤害行为本身是一种具有致人死亡的高度危险性的行为，刘某应对“共同伤害”而导致的死亡结果承担责任，刘某应承担故意伤害(致人死亡)罪的刑事责任。注意，历年司法考试真题中，“教训”一般均是理解为伤害的故意。例如，2008年四川卷二61.甲、乙、丙共谋要“狠狠教训一下”他们共同的仇人丁。到丁家后，甲在门外望风，乙、丙进屋打丁。但当时只有丁的好友田某在家，乙、丙误把体貌特征和丁极为相似的田某当作是丁进行殴打，遭到田某强烈抵抗和辱骂，二人分别举起板凳和花瓶向田某头部猛击，将其当场打死。该案中，行为人的行为亦被认定为故意伤害(致人死亡)罪。

该知识点系共犯过限中的重合性过限。是指预谋的犯罪与过限行为构成的犯罪之间具有重合性。例如，甲、乙共谋伤害丙，在伤害过程中甲起意杀害丙，甲的实行过限就是重合性过限。甲应定故意杀人罪，但在故意伤害(致死)罪上，甲、乙成立共同正犯。也就是说，乙也需要对死亡结果承担刑事责任。理由在于：在重合性过限(伤害——死亡)中，基本行为伤害通常是具有致人死亡的高度危险性的行为，共同伤害的各共犯人，都应该对其他人可能造成的过限结果(死亡)有预见可能性。

4.王某的行为存在两种观点：

一种观点认为，王某仅承担故意伤害(致人死亡)罪的刑事责任。这种观点认为，王某仅有教训被害人的想法，也不知道丁某、林某带有枪支，王某主观上没有杀人的故意，不成立故意杀人罪。王某与其他共犯人在伤害的范围内成立共同犯罪，但对于他人“共同伤害”行为所造成的过限死亡结果应承担责任，故王某应承担故意伤害(致人死亡)罪的刑事责任。

另一种观点认为，王某应承担故意杀人罪的刑事责任。这种观点认为，在犯罪集团中，首要分子应对集团成员所犯的所有罪行承担责任。但问题是，集团成员所犯的“罪行”是否超出了集团组织活动的范围，可能确实存在不同的理解。本案中，王某等人系黑社会性质组织，属犯罪集团，王某应对集团成员所犯的所有罪行承担责任，只要其成员的行为没有明显超出集团的活动范围。本案中，黑社会性质组织的“教训”及其平时的活动范围，亦决定了，该案中杀害被害人亦是王某所能接受的结果。故王某应成立故意杀人罪的刑事责任。当然，如果认为该案中，丁的杀人故意已经超出了集团活动范围，亦可认为王某的行为不需要对死亡结果承担责任。《较高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：对于黑社会性质组织的组织者、管理者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚。所谓黑社会性质组织所犯的全部罪行，不是指黑社会性质组织成员所犯的全部罪行，而是组织、管理者所组织、发动、指挥的全部罪行。组织者、管理者对于具体犯罪所承担的刑事责任，应当根据其在该犯罪中的具体地位、作用来确定。换言之，不能认为组织者、管理者在任何具体犯罪中都是主犯。 关于如何认定黑社会性质组织及组织者、管理者对具体犯罪的罪责的问题，《刑事审判参考》第629号指导案例“王江等组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何认定黑社会性质组织及组织者、管理者对具体犯罪的罪责”的裁判理由指出：王江明知秦晓凡持枪报复他人会发生致人死亡的结果，仍向秦晓凡提供枪支，并带组织成员前往现场支持、援助，故应认定王江主观上有杀害章军的故意。应当认为，即便是黑社会性质组织，成员的行为要归责于组织者、管理者，也应当有相应的客观行为，不能仅仅认为组织者说了“教训”，就轻易认定对死亡结果承担刑事责任。

此外，对于本案中，王某成立组织、领导黑社会性质组织罪，林某、丁某构成参加黑社会性质组织罪，有无回答，都不影响给分，这一知识点过于简单。之所以要以黑社会性质组织背景为题，主要是考虑到当前我国扫黑除恶的专项行动的开展。黑社会性质组织犯罪本身应该不是法考重点考查对象，之所以黑社会性质组织为大背景，命题人主要是想让考生了解在司法实践中正在开展扫黑除恶的专项行动，《刑事审判参考》第107集为办理黑社会性质组织犯罪案件的专辑。黑社会性质组织犯罪作为刑事犯罪中最严重的犯罪形式之一，具有极大的社会危害性，它严重干扰正常的政治经济秩序，腐蚀政权，败坏社会道德风尚，严重威胁人民群众的安全。 关于黑社会性质组织的特征有以下四种：1.形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、管理者，骨干成员基本固定;2.有组织地通过违法犯罪活动或者其它手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动; 3.以暴力、威胁或者其它手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众; 4.通过实施违法犯罪活动，或者利用工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。实施了本罪，又实施了具体的故意杀人、故意伤害等犯罪行为的，应当数罪并罚。当然在黑社会性质组织犯罪中，也可能存在非法持有枪支罪、非法携带管制刀具犯罪，一般情形下，应当数罪并罚。在本题中这些应当不是重要的答案要点，本题应当着重考查的是共同犯罪中各个行为人的犯罪以及责任的认定。