2011年司法考试卷二刑法真题答案及解析（1）

希赛网为大家整理了2011年司法考试卷二刑法真题答案及解析，以下为刑法单项选择题部分。

一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分，每题1分。

1．关于社会主义法治理念与罪刑法定的表述，下列哪一理解是不准确的？

A．依法治国是社会主义法治的核心内容，罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现

B．权力制约是依法治国的关键环节，罪刑法定充分体现了权力制约

C．人民民主是依法治国的政治基础，罪刑法定同样以此为思想基础

D．执法为民是社会主义法治的本质要求，网民对根据《刑法》规定作出的判决持异议时，应当根据民意判决

【答案】D

【知识点】罪刑法定原则；社会主义法治

【解析】

D项错误。执法为民是社会主义法治的本质要求。执法为民的基本要求是保障人权，执法为民的客观需要是文明执法。执法为民并不意味着要违背法律去迁就民意，相反，依法作出公正判决才真正体现了执法为民的要求。

2．某孤儿院为谋取单位福利，分两次将38名孤儿交给国外从事孤儿收养的中介组织，共收取30余万美元的“中介费”、“劳务费”。关于本案，下列哪一项符合依法治国的要求？

A．因《刑法》未将此行为规定为犯罪，便不能由于本案社会影响重大，就以刑事案件查处

B．本案可追究孤儿院及其主管人员、直接责任人的刑事责任，以利于促进政治效果与社会效果的统一

C．报请全国人大常委会核准后，本案可作为单位拐卖儿童犯罪处理，以利于进一步发挥法律维护社会稳定的作用

D．可追究主管人员与其他直接责任人的刑事责任，以利于促进法律效果、政治效果与社会效果的统一

【答案】D

【知识点】罪刑法定原则；拐卖妇女、儿童罪

【解析】

拐卖妇女、儿童罪是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。《刑法》第240条第1款第（8）规定，将妇女、儿童卖往境外的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。孤儿院将38名儿童交给国外从事孤儿收养的中介组织，收取所谓的“中介费”，实际上就是变相的买卖儿童，侵害了其人身权，可依法追究该单位主管人员与其直接责任人员拐卖儿童罪的刑事责任。D项正确。

3．关于因果关系，下列哪一项是错误的？

A．甲将被害人衣服点燃，被害人跳河灭火而溺亡。甲行为与被害人死亡具有因果关系

B．乙在被害人住宅放火，被害人为救婴儿冲入宅内被烧死。乙行为与被害人死亡具有因果关系

C．丙在高速路将被害人推下车，被害人被后面车辆轧死。丙行为与被害人死亡具有因果关系

D．丁毁坏被害人面容，被害人感觉无法见人而自杀。丁行为与被害人死亡具有因果关系

【答案】D

【知识点】因果关系

【解析】

刑法上的因果关系，是危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系。目前我国司法实务中对因果关系的认定采用经过修正的“条件说”。修正的“条件说”认为，当一个行为或事实独立地导致了结果发生时，就应当将结果归责于该行为，而不能追溯至先前的条件。如果在介入独立的行为或事实导致结果发生时，则例外否定前危害行为与危害结果之间的因果关系即中断因果关系。发生因果关系的中断，通常是因为以下三类因素的介入：a．第三者的行为，b被害人自身的行为，c．某种自然事件。在存在介入因素的情况下，先前行为与危害结果之间的因果关系是否发生了中断，要考虑两条规则：其一、介入因素和先前行为之间的关系是独立的还是从属的？如果是从属的，则先前行为与危害结果之间有因果关系；如果是独立的，则因果关系中断，介入因素才是危害结果的原因。其二、介入因素本身的特点是异常的还是非异常？如果是非异常的，则先前行为是危害结果的原因。如果是异常的，则因果关系中断。是否异常，应当以一般人的标准进行判断，看其发生的概率是否具有相当性。

A项正确。若甲没有将被害人的衣服点燃，被害人就不会为灭火而跳入河中溺水身亡。并且，虽然从表面上看，是因为被害人自己的行为即跳水而导致死亡，但跳水是由于衣服被甲点燃火所导致的，并非被害人独立的行为，放在当时情形来看，也不是一种异常的行为，因此，被害人的跳水行为并不能中断因果关系，甲的行为与被害人死亡之间仍然被认为具有因果关系。

B项正确。倘若没有乙的放火行为，被害人就不会为抢救婴儿而冒死冲入宅内，也就不会被烧死。被害人冲入火中救人，并非一种独立、异常的行为，不中断因果关系。乙的行为与被害人的死亡之间具有因果关系。

C项正确。丙在高速公路上将被害人推下车，使其处在一种高度危险的环境中，导致被害人被后面的车辆轧死。这是一种非异常的情形。介入的因素即后面的车轧死了被害人并不中断丙的推人行为与被害人死亡之间所存在的因果关系。

D项错误。虽然如果丁没有将被害人毁容，被害人就不会因此事而自杀。但从社会一般观念看来，被毁容通常不会导致被害人自杀，或者说因被毁容而自杀的属于小概率事件，因此，认为是被害人自己的行为导致了死亡的发生，丁的毁容行为与被害人的死亡结果之间不认为具有因果关系。

4．甲患抑郁症欲自杀，但无自杀勇气。某晚，甲用事前准备的刀猛刺路人乙胸部，致乙当场死亡。随后，甲向司法机关自首，要求司法机关判处其死刑立即执行。对于甲责任能力的认定，下列哪一项是正确的？

A．抑郁症属于严重精神病，甲没有责任能力，不承担故意杀人罪的责任

B．抑郁症不是严重精神病，但甲的想法表明其没有责任能力，不承担故意杀人罪的责任

C．甲虽患有抑郁症，但具有责任能力，应当承担故意杀人罪的责任

D．甲具有责任能力，但患有抑郁症，应当对其从轻或者减轻处罚

【答案】C

【知识点】刑事责任能力；自首的法律效果

【解析】

刑事责任能力又称“归责能力”，是指行为人辨别是非和控制自己行为的能力。辨认能力是指行为人认识自己特定行为的性质、结果与意义的能力，而控制能力是指行为人支配自己实施或者不实施特定行为的能力。精神病的确定标准：A．医学标准（或称“生理学标准”），即行为人在实施危害社会的行为时患有某种真正的精神病（区分精神病与非精神病性精神障碍。前者包括精神分裂症、情感性精神病、器质性或症状性精神病、妄想性精神病、反应性精神病、病理性酒精中毒、白痴与痴呆状态等；后者包括各类型的神经（官能）症、变态人格、性变态、轻度或中度低能、情绪反应、药瘾、慢性酒癖（或称慢性酒精中毒）、一般性醉酒（或称一般急性酒精中毒）等）B．心理学标准，即行为人在行为时由于精神病而不能辨认或控制自己的行为。（因为精神病人不一定在精神结构的所有方面都是错乱的，可能在某些方面是正常甚至超常的。如果精神病人实施的是自己能够辨认和控制的某种危害行为，不能认定其行为时完全无责任能力。）此外，确定精神病人有无责任能力，还须“经法定程序鉴定确认”，即由省级以上人民政府指定的医疗机构依法作出技术（希赛网）鉴定，然后由人民法院根据鉴定结论并结合案情等作出有无刑事责任能力、限制刑事能力的判断。

本题中，甲的抑郁症属于一种心理疾病，并非精神病，且甲能认识到杀人行为是违法的，也知道杀人是要负刑事责任的，只是因为自己患抑郁症想自杀但没有勇气，因此希望通过杀人获刑达到死亡的目的，甲应对其故意杀人的行为承担刑事责任。A、B项错误，C项正确。

D项错误。甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，成立自首。《刑法》第67条第1款规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”因此，对甲可以而非“应当”从轻或减轻处罚。此外，可以对其从轻或减轻处罚也是因为其存在自首情节，而不是因为其患有抑郁症。

5．关于故意的认识内容，下列哪一项是错误的？

A．成立故意犯罪，不要求行为人认识到自己行为的违法性

B．成立贩卖淫秽物品牟利罪，要求行为人认识到物品的淫秽性

C．成立嫖宿幼女罪，要求行为人认识到卖淫的是幼女

D．成立为境外非法提供秘密罪，要求行为人认识到对方是境外的机构、组织或者个人，没有认识到而非法提供秘密的，不成立任何犯罪

【答案】D

【知识点】犯罪故意

【解析】

《刑法》第14条：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”据此，犯罪故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。犯罪故意由认识因素和意志因素因素两个心理要素组成。犯罪故意的认识因素是明知自己的行为会发生危害社会的结果，意志因素是希望或放任这种危害结果发生。

A项正确。违法性认识即法律认识，行为人对法律认识错误原则上不影响对行为的定性，因此，成立故意犯罪，不要求行为人认识到自己行为的违法性。除非行为人产生法律认识错误是不可避免的，即缺乏违法性认识的可能性，其行为可以不作为犯罪的处理。

B项正确。依据《刑法》第363条第1款的规定，贩卖淫秽物品牟利罪是指以牟利为目的，贩卖淫秽物品的行为。贩卖淫秽物品牟利罪的成立，要求行为对自己所贩卖的物品属于淫秽物品存在明知。

C项正确。有些犯罪的对象是特定的，需要行为人对此有所认识。成立嫖宿幼女罪，要求行为人认识到卖淫的是幼女，否则就视为没有嫖宿幼女的故意。另外，需注意的是，2015年《刑法修正案（九）》第43条已废除了嫖宿幼女罪，如果明知是卖淫的幼女而嫖宿的，视为强奸幼女，成立强奸罪，并从重处罚。

D项错误。为境外非法提供秘密罪，要求行为人明知所提供的是秘密或情报，而故意为境外机构、组织、个人非法提供。但倘若不知道对方为境外机构、组织、个人而提供的，可能成立故意或过失泄露秘密罪，而不是不成立任何犯罪。

7．乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止了乙的强奸行为。

观点：

①正当防卫不需要有防卫认识

②正当防卫只需要防卫认识，即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行

③正当防卫只需要防卫意志，即只要求防卫人具有保护合法权益的意图

④正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志

结论：

a．甲成立正当防卫

b．甲不成立正当防卫

就上述案情，观点与结论对应正确的是哪一项？

A．观点①观点②与a结论对应；观点③观点④与b结论对应

B．观点①观点③与a结论对应；观点②观点④与b结论对应

C．观点②观点③与a结论对应；观点①观点④与b结论对应

D．观点①观点④与a结论对应；观点②观点③与b结论对应

【答案】A

【知识点】正当防卫的成立条件

【解析】

所谓正当防卫，是指为了使、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人本人所采取的制止不法侵害且没有明显超过必要限度并造成重大损害的行为。

对于正当防卫的成立是否需要具备防卫的主观条件，有“肯定说”和“否定说”两种。我国传统刑法理论采用“肯定说”，实务中也是如此。但是，本题的解题关键在于弄清出题人的意图所在，而不要受自己既有观点的影响。题干交代案例中，甲认识到不法侵害正在发生（有防卫认识），出于义愤攻击乙（非为保护他人合法权益，无防卫意志），客观上制止了不法侵害（产生了正当防卫的效果）。如果正当防卫没有防卫认识要求（观点①）或仅有防卫认识要求（观点②），则甲的行为均能成立正当防卫（结论a）；如果正当防卫有防卫意志的要求（观点③和观点④），则甲的行为不成立正当防卫（结论b）。故BCD项错误，A项正确。

8．经被害人承诺的行为要排除犯罪的成立，至少符合下列4个条件：

①被害人对被侵害的_____具有处分权限

②被害人对所承诺的_____的意义、范围具有理解能力

③承诺出于被害人的_____意志

④被害人必须有_____的承诺

下列哪一项与题干空格内容相匹配？

A．法益——事项——现实——真实

B．事项——法益——现实——真实

C．事项——法益——真实——现实

D．法益——事项——真实——现实

【答案】D

【知识点】被害人承诺的成立条件

【解析】

被害人的承诺在符合一定条件时，可以排除损害被害人法益的行为的违法性。实践中，经被害人承诺的行为同时符合下列条件时，能排除犯罪的成立：一，被害人承诺的法益只能是本人有权支配和自由处分的个人法益（生命权和重大健康权不能承诺）；二，承诺人必须有现实的承诺；三，承诺人必须具有承诺能力（即能够理解承诺行为的性质、内容、意义和后果）；四，承诺必须出于承诺者真实的意思（戏言性的承诺、基于强制或者威压作出的承诺，不排除犯罪的成立）；五，承诺的时间必须在行为实施之前作出；六，行为不能超出承诺的范围。D项正确。

9．2009年1月，甲（1993年4月生）因抢劫罪被判处有期徒刑1年。2011年3月20日，甲以特别残忍手段故意杀人后逃跑，6月被抓获。关于本案，下列哪一项是正确的？

A．根据从旧兼从轻原则，本案不适用《刑法修正案（八）》

B．对甲故意杀人的行为，应当从轻或者减轻处罚

C．甲在审判时已满18周岁，可以适用死刑

D．甲构成累犯，应当从重处罚

【答案】B

【知识点】刑法的溯及力；一般累犯的成立条件

【解析】

该题不仅主要考核刑法的溯及力，也考核一般累犯的成立条件及其法律效果。我国刑法的溯及力采取从旧兼从轻原则。一般累犯的成立条件：（1）前罪与后罪都必须是故意犯罪；（2）前罪和后罪都必须是被判处有期徒刑以上刑罚；（3）后罪发生的时间，必须是在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免以后的5年之内；（4）犯前罪时未满18周岁的，不成立累犯。

A项错误。《中华人民共和国刑法修正案（八）时间效力问题的解释》第三条第一款规定，被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第65条的规定；但是，前罪实施时不满十八周岁的，是否构成累犯，适用修正后刑法第65条的规定。本题中，甲实施前罪时不满18周岁，其是否构成累犯，应适用修正后第65条的规定，即适用《刑法修正案（八）》的规定。即便不知道该《解释》，也可得出结论。在2011年5月《刑法修正案（八）》出台前，本题情形中，甲成立累犯，应从重处罚，但《刑法修正案（八）》出台后，依据修改后的《刑法》第65条第1款规定，犯前罪时不满18岁的，不成立累犯。相比原刑法条文，对行为人有利，根据从旧兼从轻原则，本案应适用《刑法修正案（八）》。

B项正确。《刑法》第17条第3款规定，已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。

C项错误。依据《刑法》第49条第1款规定，犯罪的时候（不是审判时）不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。本题中，甲犯罪时不满18周岁，不适用死刑。

D项错误。本案适用《刑法修正案（八）》，甲犯前后罪时均未满18周岁，不成立累犯，不从重处罚。

10．关于缓刑的适用，下列哪一项是错误的？

A．被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期内再犯罪的，应当数罪并罚，且不得再次宣告缓刑

B．对于被宣告缓刑的犯罪分子，可以同时禁止其从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人

C．对于黑社会性质组织的首要分子，不得适用缓刑

D．被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期内由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合

【答案】D

【知识点】缓刑的适用

【解析】

A项正确。《刑法》第77条第1款规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条（数罪并罚）的规定，决定执行的刑罚。此外，依据《刑法》第72条第1款规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。可见，适用缓刑必须符合的条件之一是“没有再犯罪的危险”。A项中，行为人被宣告缓刑后，在考验期内又犯罪，说明其人身危险性大，有再次犯罪的危险，故而不符合缓刑适用条件，不得再次宣告缓刑。

B项正确。《刑法》第72条第2款规定，宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时适用禁制令，即禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

C项正确。《刑法》第74条规定，对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。黑社会性质组织属于犯罪集团的一种。

D项错误。《刑法》第76条规定，对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第77条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。