2009年司法考试真题卷二答案及解析（8）

希赛网为大家整理了2009年司法考试真题答案及解析，以下为卷二第八部分。

二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51—85题，每题2分，共70分。

71、关于吴某涉嫌故意泄露秘密罪，下列哪些选项属于需要运用证据加以证明的事实？

A.吴某是否为机关工作人员

B.是否存在为吴某所实施的被指控事实

C.被指控事实是否情节严重

D.是否具有法定或酌定从重、从轻、减轻及免除处罚的情节

【答案】ABCD（本题答案：ABCD，原答案为ABC）

【解析】本题考查待证事实。

《刑诉解释》第64条第1款规定：“应当运用证据证明的案件事实包括：（一）被告人、被害人的身份；（二）被指控的犯罪是否存在；（三）被指控的犯罪是否为被告人所实施；（四）被告人有无刑事责任能力，有无罪过，实施犯罪的动机、目的；（五）实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等；（六）被告人在共同犯罪中的地位、作用；（七）被告人有无从重、从轻、减轻、免除处罚情节；（八）有关附带民事诉讼、涉案财物处理的事实；（九）有关管辖、回避、延期审理等的程序事实；（十）与定罪量刑有关的其他事实。”

ABCD四项分别对应上述规定第1、2、5、7项，故全选。

72、甲涉嫌盗窃罪被逮捕。甲父为其申请取保候审，公安机关要求甲父交纳10万元保证金。甲父请求减少保证金的数额。公安机关在确定保证金数额时应当考虑下列哪些情况？

A.当地经济水平落后

B.甲和甲父靠种地为生且无其他收入，生活贫困

C.甲只偷他人一头牛，可能判处的刑罚不重

D.甲无前科，社会危险性小，妨碍诉讼可能性小

【答案】BCD（本题答案：BCD，原答案为ABCD）

【解析】本题考查保证金保证。

《刑事诉讼法》第70条第1款规定：“取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要，被取保候审人的社会危险性，案件的性质、情节，可能判处刑罚的轻重，被取保候审人的经济状况等情况，确定保证金的数额。”因此BCD正确，A项错误。

73、法院对提起公诉的案件进行审查后，下列哪些情形下应当通知检察院补充材料？

A.犯罪事实清楚、证据确实充分，但被告人真实身份不明的

B.起诉时未移送证据目录的

C.证人名单未列明出庭作证和拟不出庭作证的证人的住处和通讯处的

D.移送材料中辩护人通讯地址不明确的

【答案】CD（本题答案：CD,原答案为BCD）

【解析】本题考查公诉案件庭前审查。

A项：《刑事诉讼法》第158条第2款：“对于犯罪事实清楚，证据确实、充分，确实无法查明其身份的，也可以按其自报的姓名起诉、审判。”此项错误，检察院无需补充材料，直接提起公诉即可。

《刑诉解释》第180条：“对提起公诉的案件，人民法院应当在收到起诉书（一式八份，每增加一名被告人，增加起诉书五份）和案卷、证据后，指定审判人员审查以下内容：（二）起诉书是否写明被告人的身份，是否受过或者正在接受刑事处罚，被采取强制措施的种类、羁押地点，犯罪的时间、地点、手段、后果以及其他可能影响定罪量刑的情节；（三）是否移送证明指控犯罪事实的证据材料，包括采取技术侦查措施的批准决定和所收集的证据材料；（四）是否查封、扣押、冻结被告人的违法所得或者其他涉案财物，并附证明相关财物依法应当追缴的证据材料；（五）是否列明被害人的姓名、住址、联系方式；是否附有证人、鉴定人名单；是否申请法庭通知证人、鉴定人、有专门知识的人出庭，并列明有关人员的姓名、性别、年龄、职业、住址、联系方式；是否附有需要保护的证人、鉴定人、被害人名单；（六）当事人已委托辩护人、诉讼代理人，或者已接受法律援助的，是否列明辩护人、诉讼代理人的姓名、住址、联系方式；（七）是否提起附带民事诉讼；提起附带民事诉讼的，是否列明附带民事诉讼当事人的姓名、住址、联系方式，是否附有相关证据材料；（八）侦查、审查起诉程序的各种法律手续和诉讼文书是否齐全”

第181条：“人民法院对提起公诉的案件审查后，应当按照下列情形分别处理：（三）不符合前条第二项至第八项规定之一，需要补充材料的，应当通知人民检察院在三日内补送”

B项：根据第180条第3项，当未移送证据材料的才需要通知检察院补充材料，证据目录无此规定。

CD项分别对应第180条第5、6项，两项正确。

74、张某系某基层法院陪审员，可以参与审判下列哪些案件？

A.所在区基层法院适用简易程序审理的案件

B.所在市中级法院审理的一审案件

C.所在市中级法院审理的二审案件

D.所在省高级法院审理的一审案件

【答案】ABD（本题答案：ABD，原答案为BD）

【解析】本题考查人民陪审制。

AB项：《刑事诉讼法》第210条第1款规定：“适用简易程序审理案件，对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独任审判；对可能判处的有期徒刑超过三年的，应当组成合议庭进行审判。”第178条第1款：“基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人组成合议庭进行，但是基层人民法院适用简易程序的案件可以由审判员一人独任审判。”因此AB项正确。

C项：第178条第4款：“人民法院审判上诉和抗诉案件，由审判员三人至五人组成合议庭进行。”陪审员不可参加二审案件，此项错误。

D项：第178条第2款：“高级人民法院、较高人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人至七人或者由审判员和人民陪审员共三人至七人组成合议庭进行。”此项正确。

75、关于合议庭的组成及活动原则，下列哪些选项是正确的？

A.在审判员不能参加合议庭时，经院长指定，助理审判员可以临时代行审判员职务担任审判长

B.开庭审理和评议案件，必须由同一合议庭进行

C.合议庭成员如有意见分歧，应当按照三分之二以上多数作出决定

D.经审判委员会讨论决定的案件，合议庭有不同意见时，可以建议院长提交审判委员会复议

【答案】BD

【解析】本题考查合议庭。

A项：《刑诉解释》第175条：“审判长由审判员担任。助理审判员由本院院长提出，经审判委员会通过，可以临时代行审判员职务，并可以担任审判长。”此项错误。

B项：《刑诉解释》第176条：“开庭审理和评议案件，应当由同一合议庭进行。”此项正确。

C项：《刑事诉讼法》第179条：“合议庭进行评议的时候，如果意见分歧，应当按多数人的意见作出决定，但是少数人的意见应当写入笔录。”此项错误。

D项：《刑诉解释》第179条：“审判委员会的决定，合议庭、独任审判员应当执行；有不同意见的，可以建议院长提交审判委员会复议。”此项正确。

76、关于简易程序，下列哪些选项是正确的？

A.自诉案件都可以适用简易程序

B.即使适用简易程序，被告人最后陈述也不能取消

C.被告人委托辩护人的，辩护人应当出庭

D.经审判员准许，被告人可以同公诉人进行辩论

【答案】BD

【解析】本题考查简易程序的审判特点。

A项：《刑诉解释》第270条第1款：“自诉案件，符合简易程序适用条件的，可以适用简易程序审理。”此项错误。

B项：《刑事诉讼法》第213条：“适用简易程序审理案件，不受本章第一节关于送达期限、讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制。但在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见。”此项正确。

C项：《刑诉解释》第293条：“适用简易程序审理案件，被告人有辩护人的，应当通知其出庭。”此规定中表述为“应当通知出庭”，但辩护人可以不出庭，此项错误。

D项：《刑事诉讼法》第212条：“适用简易程序审理案件，经审判人员许可，被告人及其辩护人可以同公诉人、自诉人及其诉讼代理人互相辩论。”此项正确。

77、关于审理未成年人刑事案件，下列哪些选项是正确的？

A.不能适用简易程序

B.在法庭上，必要时才对未成年被告人使用戒具

C.休庭时，可以允许法定代理人或者其他成年近亲属、教师会见未成年被告人

D.对未成年人案件，宣告判决应当公开进行

【答案】BCD（本题答案：BCD，原答案为CD）

【解析】本题考查未成年人刑事案件诉讼程序的具体规定。

A项：《刑诉解释》第474条规定：“对未成年人刑事案件，人民法院决定适用简易程序审理的，应当征求未成年被告人及其法定代理人、辩护人的意见。上述人员提出异议的，不适用简易程序。”此项错误。

B项：第480条：“在法庭上不得对未成年被告人使用戒具，但被告人人身危险性大，可能妨碍庭审活动的除外。必须使用戒具的，在现实危险消除后，应当立即停止使用。”此项正确。

C项：第478条：“开庭前和休庭时，法庭根据情况，可以安排未成年被告人与其法定代理人或者刑事诉讼法第二百七十条第一款规定的其他成年亲属、代表会见。”此项正确。

D项：第487条第1款：“对未成年人刑事案件宣告判决应当公开进行，但不得采取召开大会等形式。”此项正确。

78、关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的规定，下列哪些选项是正确的？

A.适用普通程序审理“被告人认罪案件”的规定，只适用于一审公诉案件

B.被告人犯数罪，但只对部分犯罪认罪的案件，不适用该规定

C.被告人认罪，但经审查认为被告人可能不构成犯罪的案件，不适用该规定

D.即使适用该规定，控辩双方对证据有异议时，仍应出示、宣读并进行质证

【答案】ACD

【解析】

本题考查《较高人民法院、较高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》的规定内容，现在该司法解释已经被废止，本题已无参考价值。

79、下列哪些二审案件依法应当开庭审理？

A.甲犯贪污罪被一审判处有期徒刑五年，检察院认为量刑畸轻而抗诉的

B.乙犯伤害罪被一审判处无期徒刑，乙上诉的

C.丙犯抢劫罪被一审判处死刑缓期二年执行，丙对事实、证据无异议，以量刑过重为由上诉的

D.丁犯杀人罪被一审判处死刑立即执行，丁上诉的

【答案】AD

【解析】本题考查第二审程序的审理。

《刑事诉讼法》第223条第1款：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。”

AD项分别属于上述规定第3、2项，符合题意。

80、关于具体行政行为的成立和效力，下列哪些选项是错误的？

A.与抽象行政行为不同，具体行政行为一经成立即生效

B.行政强制执行是实现具体行政行为执行力的制度保障

C.未经送达领受程序的具体行政行为也具有法律约束力

D.因废止具体行政行为给当事人造成损失的，应当给予赔偿

【答案】ACD

【解析】本题考查具体行政行为的成立和效力。

A项：具体行政行为一般是一经成立即生效，但有时在附生效时间或附生效条件的具体行政行为中，行政机关会经过一定的时间或某一事件发生之后再发生效力，此项错误，当选。

B项：具体行政行为生效之后并非所有当事人都会自觉履行相应的义务，因此必须要加以相应的制度进行保障，该制度就是行政强制执行，能够使得具体行政行为发挥其作用，适用强制措施保障当事人履行义务，此项表述正确，不选。

C项：具体行政行为的生效条件包括：（1）作出具体行政行为的主体必须是有行政职权的行政机关；（2）主体对对方当事人作出有效果意思的表示；（3）依照规定的方式和时间进行送达。据此可知，送达是具体行政行为的生效条件之一，因此未经送达领受程序的具体行政行为不具有法律约束力，此项错误，当选。

D项：行政机关废止具体行政行为并非由于行政机关违法，一般由于客观条件或环境发生变化，因此，如果给当事人合法权益造成损失的，行政机关不予赔偿，但如果使当事人的合法权益造成严重损失的，行政机关应当给予当事人必要的补偿，此时所给的也是“补偿”而非“赔偿”，此项错误，当选。