2009年司法考试真题卷二答案及解析（4）

希赛网为大家整理了2009年司法考试真题答案及解析，以下为卷二第四部分。

一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。

31、在单位犯罪案件的审理程序中，如被告单位的诉讼代表人与被指控为单位犯罪直接负责的主管人员是同一人，应当由下列哪一主体另行确定被告单位诉讼代表人？

A.被告单位

B.被告单位的直接主管机关

C.检察院

D.法院

【答案】C

【解析】本题考查其他诉讼参与人。

《刑诉解释》第280条：“开庭审理单位犯罪案件，应当通知被告单位的诉讼代表人出庭；没有诉讼代表人参与诉讼的，应当要求人民检察院确定。被告单位的诉讼代表人不出庭的，应当按照下列情形分别处理：（一）诉讼代表人系被告单位的法定代表人或者主要负责人，无正当理由拒不出庭的，可以拘传其到庭；因客观原因无法出庭，或者下落不明的，应当要求人民检察院另行确定诉讼代表人；（二）诉讼代表人系被告单位的其他人员的，应当要求人民检察院另行确定诉讼代表人出庭。”因此C项正确。

32、关于两审终审制度，下列哪一选项是正确的？

A.一个案件只有经过两级法院审理裁判才能生效

B.经过两级法院审判所作的裁判都是生效裁判

C.一个案件经过两级法院审判后对所作的裁判不能上诉

D.一个案件经过两级法院审判后当事人就不能对判决、裁定提出异议

【答案】C

【解析】本题考查两审终审制。

两审终审制是指一个案件经过两级法院审判后即告终结，对于第二审人民法院所作的裁判，当事人不能上诉的制度。C项正确。

33、关于自诉案件，下列哪一选项是正确的？

A.法院都可以进行调解

B.当事人在宣告判决前，可以自行和解

C.被告人在诉讼过程中可以提起反诉

D.只能由被害人亲自告诉

【答案】B

【解析】本题考查自诉案件。

AB项：《刑事诉讼法》第206条规定：“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。本法第二百零四条第三项规定的案件不适用调解。”第204条第（三）项：“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”据上述规定，并非所有案件都可以调解，但在宣判前可以自行和解，A项错误，B项正确。

C项：《刑诉解释》第277条第1款：“告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件的被告人或者其法定代理人在诉讼过程中，可以对自诉人提起反诉。反诉必须符合下列条件：（一）反诉的对象必须是本案自诉人；（二）反诉的内容必须是与本案有关的行为；（三）反诉的案件必须符合本解释第一条第一项、第二项的规定。”据该规定第3项，对于解释第一条第三项规定的“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，且有证据证明曾经提出控告，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”不能提起反诉，故此项错误。

D项：《刑诉解释》第260条第1款：“本解释第一条规定的案件，如果被害人死亡、丧失行为能力或者因受强制、威吓等无法告诉，或者是限制行为能力人以及因年老、患病、盲、聋、哑等不能亲自告诉，其法定代理人、近亲属告诉或者代为告诉的，人民法院应当依法受理。”此项错误。

34、检察院以涉嫌盗窃罪对赵某提起公诉。经审理，法院认为证明指控事实的证据间存在矛盾且无法排除，同时查明赵某年龄认定有误，该案发生时赵某未满16周岁。关于本案，法院应当采取下列哪一做法？

A.将案件退回检察院

B.终止审理

C.作证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决

D.判决宣告赵某不负刑事责任

【答案】C

【解析】本题考查判决。

《刑事诉讼法》第195条规定：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”本题法院认为证明指控事实的证据间存在矛盾且无法排除，属于上述规定第（三）项，故C项正确。

35、下列哪一选项违反上诉不加刑原则？

A.一审法院认定马某犯伤害罪判处有期徒刑三年，马某上诉，检察院没有抗诉，二审法院认为一审判决认定事实不清，发回原审法院重新审判

B.一审法院认定赵某犯抢夺罪判处有期徒刑五年，赵某上诉，检察院没有抗诉，二审法院在没有改变刑期的情况下将罪名改判为抢劫罪

C.一审法院以盗窃罪判处金某有期徒刑二年、王某有期徒刑一年，金某、王某以没有实施犯罪为由提起上诉，检察院认为对金某量刑畸轻提出抗诉，二审法院经审理认为一审对金某、王某量刑均偏轻，但仅对金某改判为五年

D.一审法院认定石某犯杀人罪判处死刑立即执行，犯抢劫罪判处无期徒刑，数罪并罚决定执行死刑立即执行。石某上诉后，二审法院认为石某在抢劫现场杀人只构成抢劫罪一个罪，遂撤销一审对杀人罪的认定，以抢劫罪判处死刑立即执行

【答案】D

【解析】本题考查上诉不加刑原则。

A项：《刑事诉讼法》第225条第1款第3项：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”此项符合规定，不违反上诉不加刑原则，不选。

B项：《刑诉解释》第325条第1款第2项：“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；”此项符合规定，不违反，不选。

C项：《刑诉解释》第325条第2款：“人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。”此项符合规定，不违反，不选。

D项：《刑诉解释》第325条第1款第3项：“（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；”此项不符合规定，违反上诉不加刑原则，当选。

36、关于停止执行死刑的程序，下列哪一选项是正确的？

A.下级法院接到较高法院执行死刑的命令后，执行前发现具有法定停止执行情形的，应当暂停执行并直接将请求停止执行报告及相关材料报较高法院

B.较高法院审查下级法院报送的停止执行死刑报告后，应当作出下级法院停止或继续执行死刑的裁定

C.下级法院停止执行后，可以自行调查核实，也可以与有关部门一同对相关情况进行调查核实

D.下级法院停止执行并会同有关部门调查或自行调查后，应当迅速将调查结果直接报较高法院

【答案】B

【解析】本题考查死刑执行的变更。

A项：《刑诉解释》第418条第1款：“第一审人民法院在接到执行死刑命令后、执行前，发现有下列情形之一的，应当暂停执行，并立即将请求停止执行死刑的报告和相关材料层报较高人民法院”据该规定，应当将报告等“层报”较高院，而不是直接报较高院，此项错误。

B项：第418条第2款：“较高人民法院经审查，认为可能影响罪犯定罪量刑的，应当裁定停止执行死刑；认为不影响的，应当决定继续执行死刑。”此项正确。

CD项：第420条：“下级人民法院接到较高人民法院停止执行死刑的裁定后，应当会同有关部门调查核实停止执行死刑的事由，并及时将调查结果和意见层报较高人民法院审核。”此两项错误。

37、关于生效裁判申诉的审查处理，下列哪一选项是正确的？

A.赵某强奸案的申诉，由上级法院转交下级法院审查处理，不立申诉卷

B.二审法院将不服本院裁判的刘某抢劫案的申诉交一审法院审查，一审法院审查后直接作出处理

C.李某对较高法院核准死刑的案件的申诉，较高法院可以直接处理，也可以交原审法院审查。交原审法院审查的，原审法院应当写出审查报告，提出处理意见，逐级报较高法院审定

D.高某受贿案的申诉，经两级法院处理后不服又申诉，法院不再受理

【答案】C

【解析】本题考查申诉。

A项：刑事诉讼相关立法对此问题没有明文规定，根据实践做法，上级法院转交下级法院审查处理应当立申诉卷，此项错误。

B项：《刑事解释》第373条第1款：“申诉由终审人民法院审查处理。但是，第二审人民法院裁定准许撤回上诉的案件，申诉人对第一审判决提出申诉的，可以由第一审人民法院审查处理。”此项错误。

C项：第374条：“对死刑案件的申诉，可以由原核准的人民法院直接审查处理，也可以交由原审人民法院审查。原审人民法院应当写出审查报告，提出处理意见，层报原核准的人民法院审查处理。”此项正确。

D项：第377条：“申诉人对驳回申诉不服的，可以向上一级人民法院申诉。上一级人民法院经审查认为申诉不符合刑事诉讼法第二百四十二条和本解释第三百七十五条第二款规定的，应当说服申诉人撤回申诉；对仍然坚持申诉的，应当驳回或者通知不予重新审判。”此项错误。

38、根据我国涉外刑事案件审理程序规定，下列哪一选项是正确的？

A.国籍不明又无法查清的，以中国国籍对待，不适用涉外刑事案件审理程序

B.法院审判涉外刑事案件，不公开审理

C.对居住在国外的中国籍当事人，可以委托我国使、领馆代为送达

D.外国法院通过外交途径请求我国法院向外国驻华使、领馆商务参赞送达法律文书的，应由我国有关高级法院送达

【答案】C

【解析】本题考查涉外刑事诉讼程序。

A项：《刑诉解释》第394条第1款：“外国人的国籍，根据其入境时的有效证件确认；国籍不明的，根据公安机关或者有关驻华使、领馆出具的证明确认。”此项错误。

B项：第400条第1款：“人民法院审理涉外刑事案件，应当公开进行，但依法不应公开审理的除外。”此项错误。

C项：第412条第3项：“人民法院向在中华人民共和国领域外居住的当事人送达刑事诉讼文书，可以采用下列方式：（三）对中国籍当事人，可以委托我国驻受送达人所在国的使、领馆代为送达”此项正确。

D项：第413条第2项：“外国法院通过外交途径请求人民法院送达刑事诉讼文书的，由该国驻华使馆将法律文书交我国外交部主管部门转较高人民法院。较高人民法院审核后认为属于人民法院职权范围，且可以代为送达的，应当转有关人民法院办理。”此项错误。

39、下列哪一选项符合规章制定的要求？

A.某省政府所在地的市政府将其制定的规章定名为“条例”

B.某省政府在规章公布后60日向省人大常委会备案

C.基于简化行政管理手续考虑，对涉及国务院甲乙两部委职权范围的事项，甲部单独制定规章加以规范

D.某省政府制定的规章既规定行政机关必要的职权，又规定行使该职权应承担的责任

【答案】D

【解析】本题考查规章。

A项：《规章制定程序条例》第6条：“规章的名称一般称‘规定’、‘办法’，但不得称‘条例’。”此项错误。

B项：《立法法》第98条：“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的三十日内依照下列规定报有关机关备案：地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案”此项错误。

C项：《立法法》第81条：“涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。”此项错误。

D项：《规章制定程序条例》第4条第2款：“制定规章，应当体现行政机关的职权与责任相统一的原则，在赋予有关行政机关必要的职权的同时，应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任。”此项正确。

40、2001年原信息产业部制定的《电信业务经营许可证管理办法》（简称《办法》）规定“经营许可证有效期届满，需要继续经营的，应提前90日，向原发证机关提出续办经营许可证的申请。”2003年9月1日获得增值电信业务许可证（有效期为五年）的甲公司，于2008年拟向原发证机关某省通信管理局提出续办经营许可证的申请。下列哪一选项是正确的？

A.因《办法》为规章，所规定的延续许可证申请期限无效

B.因《办法》在《行政许可法》制定前颁布，所规定的延续许可证申请期限无效

C.如甲公司依法提出申请，某省通信管理局应在甲公司许可证有效期届满前作出是否准予延续的决定

D.如甲公司依法提出申请，某省通信管理局在60日内不予答复的，视为拒绝延续

【答案】C

【解析】本题考查行政许可的申请与受理程序。

AB项：《行政许可法》第50条第1款规定：“被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。”题中的《办法》为部门规章，是上述规定的但书范围，AB项错误。

CD项：第50条第2款：“行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。”C项正确，D项错误。