2010年司法考试真题卷四答案及解析（2）

希赛网为大家整理了2010年司法考试真题答案及解析，以下为卷四第二部分。

四、（本题20分）

案情：甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜，张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权委托书前往。

甲、乙公司于2010年3月1日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交付。大蒜总价款为100万元，货交丙公司后甲公司付50万元货款，货到甲公司后再付清余款50万元。双方还约定，甲公司向乙公司交付的50万元货款中包含定金20万元，如任何一方违约，需向守约方赔付违约金30万元。

张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，认为时值绿豆销售旺季，遂于2010年3月1日擅自决定与乙公司再签订一份绿豆买卖合同，总价款为100万元，仍由乙公司代办托运，货交丙公司后即视为完成交付。其他条款与大蒜买卖合同的约定相同。

2010年4月1日，乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司，甲公司将50万元大蒜货款和50万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同，丙公司应在十天内将大蒜和绿豆运至甲公司。

2010年4月5日，甲、丁公司签订以120万元价格转卖大蒜的合同。4月7日因大蒜价格大涨，甲公司又以150万元价格将大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜运交戊公司。4月8日，丙公司运送大蒜过程中，因山洪暴发大蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付款，甲公司因未收到戊公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款50万元。

后绿豆行情暴涨，丙公司以自己名义按130万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取货款。甲公司得知后，拒绝追认丙公司行为，要求己公司返还绿豆。

问题：

1.大蒜运至丙公司时，所有权归谁？为什么？

2.甲公司与丁、戊公司签定的转卖大蒜的合同的效力如何？为什么？

3.大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担？为什么？

4.甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款？为什么？

5.乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任？为什么？

6.甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同效力如何？为什么？

7.丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何？为什么？

8.甲公司是否有权要求己公司返还绿豆？为什么？

1.【答案】大蒜运至丙公司时，所有权转移给甲公司。因为大蒜是动产，除合同另有约定，以交付为所有权转移的标志。本题中，甲公司和乙公司约定，打算交给丙公司时视为完成交付，因此，打算运至丙公司时，所有权归甲公司。

【解析】

《物权法》第23条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。本题中，甲乙约定了交付地点为丙所在地，因此大蒜运至丙公司时，所有权转移给甲公司。

2.【答案】甲公司与丁、戊公司签定的转卖大蒜的合同都是有效的。

【解析】

甲公司在4月1日取得了大蒜和绿豆的所有权，其在4月5日与丁公司签订的转卖大蒜的合同自成立时生效，甲公司具有向丁公司交付货物的义务，但是在交付之前仍然保有大蒜的所有权。因此，甲公司在4月7日与戊签订的买卖大蒜的合同属于有权处分，故甲、戊之间的合同是有效的。

3.【答案】大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由戊公司承担。在途货物的买卖，自买卖合同签订之日起，标的物的意外毁损灭失的风险由买方承担。

【解析】

根据《合同法》第144条规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。因此，自甲、戊4月7日买卖合同成立时由戊承担标的物毁损、灭失的风险。

4.【答案】不能。合同具有相对性，甲乙公司是打算买卖合同的当事人，甲公司不能因为戊公司的原因拒绝付尾款。

【解析】

根据合同的相对性，甲乙之间，甲丙之间分别存在买卖合同，甲公司不能以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款。且《合同法》第121条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，依照法律规定或者按照约定解决。

b

《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。由于定金和违约金不能并存，因此乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，不可以同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任。

6.【答案】有效。因为甲公司向乙公司支付50万元绿豆货款的行为，视为其对张某无权代理的追认。

【解析】

张某以甲公司的名义与乙公司签订的绿豆买卖合同属于无权代理订立的合同，其效力待定，根据《合同法》第12条规定，无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。追认权属于形成权，追认权的行使属于单方法律行为。本题中，甲公司向乙公司支付货款的行为即视为对无权代理的追认，因此甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同有限。

7.【答案】有效。因无权处分订立和买卖合同，若无其他效力瑕疵，无权处分不影响买卖合同的效力。

【解析】

《较高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。因此，因无权处分订立的买卖合同，若无其他效力瑕疵，买卖合同有效，权利是否追认也不影响买卖合同的效力。

8.【答案】无权。因为己公司构成善意取得。即己公司在不知情的情况下，以合理价格受让并完成交付，符合善意取得的构成要件，甲公司无权要求其返还。

【解析】

《物权法》第106条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。善意取得动产所有权，是否需要受让人实际支付合理价款存在不同观点，第一种观点认为善意取得动产所有权的，要求第三人实际支付合理价款。第二种观点认为，善意取得动产所有权的，只要第三人与无权处分人约定了支付合理价款，而不需要实际支付。出题人采纳第二种观点。本题中，由于己公司并不知情并已完成交付，虽没有实际交付货款，但是不影响善意取得的效力，己公司已经取得绿豆的所有权，甲公司无权要求返还。

五、（本题22分）

案情：甲省A县大力公司与乙省B县铁成公司，在丙省C县签订煤炭买卖合同，由大力公司向铁成公司出售3,000吨煤炭，交货地点为C县。双方约定，因合同所生纠纷，由A县法院或C县法院管辖。

合同履行中，为便于装船运输，铁成公司电话告知大力公司交货地点改为丁省D县，大力公司同意。大力公司经海运向铁成公司发运2,000吨煤炭，存放于铁成公司在D县码头的货场。大力公司依约要求铁成公司支付已发煤款遭拒，遂决定暂停发运剩余1,000吨煤炭。

在与铁成公司协商无果情况下，大力公司向D县法院提起诉讼，要求铁成公司支付货款并请求解除合同。审理中，铁成公司辩称并未收到2,000吨煤炭，要求驳回原告诉讼请求。大力公司向法院提交了铁成公司员工季某（季某是铁成公司业务代表）向大力公司出具的收货确认书，但该确认书是季某以长远公司业务代表名义出具的。经查，长远公司并不存在，季某承认长远公司为其杜撰。据此，一审法院追加季某为被告。经审理，一审法院判决铁成公司向大力公司支付货款，季某对此承担连带责任。

铁成公司不服一审判决提起上诉，要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货款的内容，大力公司、季某均未上诉。经审理，二审法院判决撤销一审判决，驳回原告要求被告支付货款并解除合同的诉讼请求。

二审判决送达后第10天，大力公司负责该业务的黎某在其手机中偶然发现，自己存有与季某关于2,000吨煤炭验收、付款及剩余煤炭发运等事宜的谈话录音，明确记录了季某代表铁成公司负责此项煤炭买卖的有关情况，大力公司遂向法院申请再审，坚持要求铁成公司支付货款并解除合同的请求。

问题：

1.本案哪个（些）法院有管辖权？为什么？

2.一审法院在审理中存在什么错误？为什么？

3.分析二审当事人的诉讼地位。

4.二审法院的判决有何错误？为什么？

5.大力公司可以向哪个（些）法院申请再审？

6.法院对大力公司提出的再审请求如何处理？为什么？

【知识点】合同纠纷的管辖

1.【答案】原告可以向A县或者C县法院起诉。原被告约定了合同所发生的纠纷由A县或C县法院管辖，因此存在有效的管辖协议，管辖协议约定两个与争议有实际联系地点的法院管辖时，原告可以选择其中一个法院起诉。

【解析】

《较高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第30条第2款规定，管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉。本题即属于合同纠纷约定了两个与争议有实际联系地点的人民法院管辖的案件，因此可以由A县或C县法院管辖。

注：因为原司法解释规定管辖协议约定两个以上法院管辖的，管辖协议无效，因此本题当年的答案是由被告住所地或合同的履行地管辖，即B县和D县法院有管辖权。但2015年《民诉解释》规定在此种情况下可以选择向其中一个法院起诉，因此答案应予以修正。

2.【答案】一审法院追加季某为被告是错误的，因为季某是铁成公司员工，员工行为引发的诉讼应当以公司为被告；一审法院漏判当事人解除合同的请求是错误的，因为判决应针对当事人请求作出。

【解析】

一审法院的错误包括：一是追加季某为共同被告，二是作出判决。季某是铁成公司的员工，应当以公司为被告，不能追加员工为共同被告；原告的诉讼请求是支付货款并解除合同，法院的判决是支付货款，因此法院遗漏了诉讼请求。

3.【答案】上诉人为铁成公司；被上诉人为大力公司；季某为原审被告。

【解析】

应结合一审的判决和上诉人的上诉请求来分析二审当事人的地位。本案中，一审判决季某和铁成公司连带赔偿，铁成公司提出上诉为上诉人，其上诉请求是撤销自己向大力公司支付货款的判决，仅针对大力公司提出，因此应以大力公司为被上诉人，而与季某的权利义务没有联系，季某按原审地位列明。

4.【答案】二审法院对一审遗漏的原告解除合同的请求进行判决是错误的。对这一请求二审法院应当根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，应当裁定撤销原判发回重审。

【解析】

《较高人民法院关于<民事诉讼法>的司法解释》第326条规定，对当事人在一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。因此，对于解除合同的诉讼请求，由于未经过一审程序的审理，因此本案在适用二审程序的再审中也不能直接作出判决，可以调解，调解不成，应当撤销一审、二审判决，发回一审法院重新审理。

本案中，二审法院判决撤销一审判决，驳回原告要求被告支付货款并解除合同的诉讼请求。解除合同的诉讼请求在一审中并未进行处理，因此属于一审法院遗漏的诉讼请求，二审法院可以进行调解，调解不成，撤销原判发回重审，而不能直接判决，直接判决使得该项请求只经过了一次审理，违背两审终审的原则。

5.【答案】大力公司可以向丁省高院申请再审。

【解析】

《民事诉讼法》第199条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。因此，申请再审应当向上一级法院申请，如果一方人数众多或者双方都是公民的案件，可以向作出生效裁判的法院申请，本案不符合向作出生效裁判的法院申请再审的特殊情形，故只能向上一级法院申请。

6.【答案】法院应当裁定再审，因当事人有新证据；法院应当就解除合同的请求进行调解，调解不成的，应当撤销一、二审判决，发回原审法院重审。

【解析】

《民事诉讼法》第200条第1款规定，当事人有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，人民法院应当再审。因此，大力公司依据新证据申请再审，符合条件，法院应当裁定再审。

第204条第2款规定，因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。较高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。207条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。因此，本案高院裁定再审可以提审，也可以指令中院再审，且均应使用二审程序重新审理。

《较高人民法院关于<民事诉讼法>的司法解释》第326条规定，对当事人在一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。因此，对于解除合同的诉讼请求，由于未经过一审程序的审理，因此本案在适用二审程序的再审中也不能直接作出判决，可以调解，调解不成，应当撤销一审、二审判决，发回一审法院重新审理。