2010年司法考试真题卷二答案及解析（6）

希赛网为大家整理了2010年司法考试真题答案及解析，以下为卷二第六部分。

二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51—85题，每题2分，共70分。

51、关于罪过，下列哪些选项是错误的？

A.甲的玩忽职守行为虽然造成了公共财产损失，但在甲未认识到自己是机关工作人员时，就不存在罪过

B.甲故意举枪射击仇人乙，但因为没有瞄准，将乙的名车毁坏。甲构成故意杀人未遂

C.甲**入院欲毒杀乙的名犬以泄愤，不料该犬对甲扔出的含毒肉块不予理会，直扑甲身，情急之下甲拔刀刺杀该犬。甲不构成故意毁坏财物罪，而属于意外事件

D.甲因疏忽大意而致人死亡，甲应当预见而没有预见的危害结果，既可能是发生他人死亡的危害结果，也可能只是发生他人重伤的危害结果

【答案】ACD

【解析】本题考查犯罪故意。

A选项，《刑法》第399条规定：“机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”此罪中机关工作人员的身份是客观要件，不要求行为人认识到自己是机关工作人员，只要行为人意识到应当履行职责、且有条件和能力履行职责，但违背职责没有履行，导致重大损失，就能认定行为人具有犯罪过失，因此A项错误，符合题意，为当选项。

B项：此种情形属于抽象的事实认识错误，甲的客观行为是故意杀人未遂和故意毁坏财物既遂，成立故意杀人罪未遂与故意毁坏财物罪既遂的想象竞合犯，应择一重罪处罚，故意杀人未遂重于故意毁坏财物既遂，因此应以故意杀人未遂定罪处罚，B选项正确。

C项：此种情形属于因果关系错误，造成危害结果的行为不是甲投放含毒肉块的行为而是由拔刀刺杀行为，但因果关系的错误不影响犯罪的认定，甲仍构成故意毁坏财物罪。C项说法错误。符合题意。

D项：疏忽大意的过失中行为人应预见的结果是法定的危害结果，在过失致人死亡罪中，行为人所应当预见的是自己的行为可能导致他人死亡的结果，而不是其他结果，D项说法错误，符合题意。

52、关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？

A.甲在车间工作时，不小心使一根铁钻刺入乙的心脏，甲没有立即将乙送往医院而是逃往外地。医院证明，即使将乙送往医院，乙也不可能得到救治。甲不送乙就医的行为构成不作为犯罪

B.甲盗伐树木时砸中他人，明知不立即救治将致人死亡，仍有意不救。甲不救助伤者的行为构成不作为犯罪

C.甲带邻居小孩出门，小孩失足跌入粪塘，甲嫌脏不愿施救，就大声呼救，待乙闻声赶来救出小孩时，小孩死亡。甲不及时救助的行为构成不作为犯罪

D.甲乱扔烟头导致所看仓库起火，能够扑救而不救，迅速逃离现场，导致火势蔓延财产损失巨大。甲不扑救的行为构成不作为犯罪

【答案】BCD

【解析】本题考查不作为犯的成立条件。

A项：不作为犯的构成有三个要件：首先行为人有救助义务，其次，行为人有履行义务的条件，最后，行为人履行义务有可能避免危害结果的发生。在该项的情形中，行为人有履行义务，但行为人履行义务已经没有避免危害结果发生的可能性，所以不成立不作为犯，说法错误。

B项：行为人基于先行行为产生了救助义务，“明知不立即救治将致人死亡仍有意不救”的表述意味着若行为人履行义务有可能避免伤者的死亡，甲有救助义务、有条件履行义务且其救助行为具有阻止危害结果发生的可能性，但甲不履行义务，其行为构成不作为犯。具有结果回避的可能性，具有救助义务且可能履行义务的情况下不作为，导致死亡结果发生，应认定为不作为的故意杀人罪。

C项：甲带邻居的小孩出门，对小孩负有保障其安全的义务，即小孩遇到危险时有救助的义务，在C项的情形下甲的行为构成不作为犯。

D项：甲的职责是看护仓库，在起火尚能够扑救时，甲有履行义务的条件，但甲不履行义务反而逃跑，成立不作为犯。

53、关于单位犯罪，下列哪些选项是错误的？

A.单位只能成为故意犯罪的主体，不能成为过失犯罪的主体

B.单位犯罪时，单位本身与直接负责的主管人员、直接责任人员构成共同犯罪

C.对单位犯罪一般实行双罚制，但在实行单罚制时，只对单位处以罚金，不处罚直接负责的主管人员与直接责任人员

D.对单位犯罪只能适用财产刑，既可能判处罚金，也可能判处没收财产

【答案】ABCD

【解析】本题考查单位犯罪的构成要件与处罚。

A项:单位既可以成为故意犯罪的主体也可以成为过失犯罪的主体，过失犯罪如《刑法》第137条规定的工程重大安全事故罪，该项说法错误。

B项：单位犯罪不等于共同犯罪，单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体所犯的罪，系个人犯罪的对称，而不是单位与直接负责的主管人员、直接责任人员的共同犯罪，直接负责的主管人员、直接责任人员的犯罪行为被视为单位的行为，该项说法错误。

C项：《刑法》第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”可见单位犯罪的处罚原则为双罚制，《刑法》第137条规定：“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”该条规定了单罚制，可见单罚制不处罚单位，而是处罚直接责任人员（或者主管人员）C项说法错误。

D项：由《刑法》第31条规定可知，对单位只能判处罚金，不适用没收财产，该项说法错误。

54、甲与乙因情生仇。一日黄昏，甲持锄头路过乙家院子，见甲妻正在院内与一男子说话，以为是乙举锄就打，对方重伤倒地后遂发现是乙哥哥。甲心想，打伤乙哥哥也算解恨。关于甲的行为，下列哪些选项是错误的？

A.甲的行为属于对象错误，成立过失致人重伤罪

B.甲的行为属于方法错误，成立故意伤害罪

C.根据法定符合说，甲对乙成立故意伤害（未遂）罪，对乙哥哥成立过失致人重伤罪

D.甲的行为不存在任何认识错误，理所当然成立故意伤害罪

【答案】ABCD

【解析】本题考查犯罪故意中的事实认识错误。

本题中，甲将乙哥哥当做乙进行打击，甲对自己加害的对象产生了认识上的错误，此种情形属于对象认识错误，对象认识错误是指行为人对加害对象发生了认识上的错误。根据法定符合说，甲基于伤害的故意实施了加害行为，且造成了法定后果，其行为在故意伤害罪范围内主客观一致，成立故意伤害罪；按照具体符合说，甲对自己要加害的特定对象——乙哥哥实施了伤害行为，主观上也有伤害该特定对象故意，成立故意伤害罪，而对乙则没有实施任何行为，不成立犯罪，在对象认识错误中，法定符合说与具体符合说的结论一致。分析可知本题选项说法全部错误。

55、下列哪些情形属于吸收犯？

A.制造枪支、弹药后又持有、私藏所制造的枪支、弹药的

B.盗窃他人汽车后，谎称所盗汽车为自己的汽车出卖他人的

C.套取金融机构信贷资金后又高利转贷他人的

D.制造毒品后又持有该毒品的

【答案】AD

【解析】本题考查处断一罪中的吸收犯。

A项：吸收犯是指行为人实施数个犯罪行为，但依据一般社会观念来看，其中一行为吸收其他行为，仅成立吸收的犯罪行为的一个罪名的犯罪形态。A项中，非法制造枪支、弹药后持有、私藏的，属于吸收犯，仅成立非法制造枪支、弹药罪。该项说法正确。

B项：行为人出卖盗窃所得的汽车属于销赃行为，是不可罚的事后行为，不存在期待可能性，属于犯罪阻却事由，对销赃行为不再认定为犯罪行为，因此盗窃行为与销赃行为不是吸收关系，不属于吸收犯，该项说法错误。

C项：《刑法》第175条规定了高利转贷罪，套取金融机构信贷资金高利转贷他人属于该罪的实行行为，对此种行为只评价为一个行为，不成立吸收犯，该项说法错误。

D项：制造毒品后又持有该毒品的，该持有行为被制造行为吸收，成立吸收犯。该项说法正确。

56、关于没收财产，下列哪些选项是错误的？

A.甲受贿100万元，巨额财产来源不明200万元，甲被判处死刑并处没收财产。甲被没收财产的总额至少应为300万元

B.甲抢劫他人汽车被判处死刑并处没收财产。该汽车应上缴国库

C.甲因走私罪被判处无期徒刑并处没收财产。此前所负赌债，经债权人请求应予偿还

D.甲因受贿罪被判有期徒刑十年并处没收财产30万元，因妨害清算罪被判有期徒刑三年并处罚金二万元。没收财产和罚金应当合并执行

【答案】ABC

【解析】本题考查附加刑中的没收财产。

A项：《刑法》第59条规定：“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。”《刑法》第64条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”该项的300万元属于犯罪分子违法所得的财物，应当予以追缴或者责令退赔，不适用没收财产刑。该项说法错误。

B项：汽车是被害人的合法财产，应当及时返还给被害人，而不是上缴国库。该项说法错误。

C项：《刑法》第60条规定：“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”赌债不是合法债务，无需偿还，该项说法错误。

D项：《较高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第3条第2款规定：“一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行；但并处没收全部财产的，只执行没收财产刑。”可知该项说法正确。

57、关于犯罪中止，下列哪些选项是正确的？

A.甲欲杀乙，埋伏在路旁开枪射击但未打中乙。甲枪内尚有子弹，但担心杀人后被判处死刑，遂停止射击。甲成立犯罪中止

B.甲入户抢劫时，看到客厅电视正在播放庭审纪实片，意识到犯罪要受刑罚处罚，于是向被害人赔礼道歉后离开。甲成立犯罪中止

C.甲潜入乙家原打算盗窃巨额现金，入室后发现大量珠宝，便放弃盗窃现金的意思，仅窃取了珠宝。对于盗窃现金，甲成立犯罪中止

D.甲向乙的饮食投放毒药后，乙呕吐不止，甲顿生悔意急忙开车送乙去医院，但由于交通事故耽误一小时，乙被送往医院时死亡。医生证明，早半小时送到医院乙就不会死亡。甲的行为仍然成立犯罪中止

【答案】AB

【解析】本题考查犯罪中止的成立条件。

A项：甲在开枪后枪内尚有子弹，完全可以实施犯罪行为，但其主动停止犯罪，且没有造成法定后果，属于实行阶段的犯罪中止，该项说法正确。

B项：甲在着手实施犯罪后既遂之前自动停止犯罪行为，避免了法定后果的出现，符合犯罪中止的构成条件。注意担心日后被处罚不影响中止自动性的认定。

C项：盗窃罪的对象是财物，现金与珠宝都在盗窃罪的客体，因此甲无论盗窃了现金还是财物或是两者都盗窃，都成立盗窃罪既遂，该项说法错误。

D项：甲虽然将乙送往医院，但并没有阻止乙的死亡，其行为不具有中止的有效性，虽然因交通事故耽误一小时，但该介入因素并不能独立的导致乙的死亡，因此甲的行为不成立犯罪中止。

58、下列哪些情形不能数罪并罚？

A.投保人甲，为了骗取保险金杀害被保险人

B.十五周岁的甲，盗窃时拒捕杀死被害人

C.司法工作人员甲，刑讯逼供致被害人死亡

D.运送他人偷越边境的甲，遇到检查将被运送人推进大海溺死

【答案】BC

【解析】本题考查数罪并罚的适用。

A项：《刑法》第198条规定：“有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产：(一)投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的;(二)投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的;(三)投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的;(四)投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的;(五)投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”由此可知，甲的行为应当数罪并罚，不符合题意。

B项：《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第1款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。”因此已满15周岁的甲应认定为故意杀人罪一罪，不适用数罪并罚，B项符合题意。

C项：《刑法》第247条：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”由此可知，甲刑讯逼供致被害人死亡应当故意杀人罪一罪定罪处罚，不适用数罪并罚，符合题意。

D项：《刑法》第321条第3款规定：“《刑法》第247条规定：“运送他人偷越国(边)境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：(一)多次实施运送行为或者运送人数众多的;(二)所使用的船只、车辆等交通工具不具备必要的安全条件，足以造成严重后果的;(三)违法所得数额巨大的;(四)有其他特别严重情节的。在运送他人偷越国(边)境中造成被运送人重伤、死亡，或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”由此可知，在运送他人偷越国（边）境过程中杀害他人的，应当数罪并罚，不合题意。

59、关于抢夺罪，下列哪些判断是错误的？

A.甲驾驶汽车抢夺乙的提包，汽车能致人死亡属于凶器。甲的行为应认定为携带凶器抢夺罪

B.甲与乙女因琐事相互厮打时，乙的耳环（价值8,000元）掉在地上。甲假装摔倒在地迅速将耳环握在手中，乙见甲摔倒便离开了现场。甲的行为成立抢夺罪

C.甲骑着摩托车抢夺乙的背包，乙使劲抓住背包带，甲见状便加速行驶，乙被拖行十多米后松手。甲的行为属于情节特别严重的抢夺罪

D.甲明知行人乙的提包中装有毒品而抢夺，毒品虽然是违禁品，但也是财物。甲的行为成立抢夺罪

【答案】ABC

【解析】本题考查抢夺罪。

A项：《刑法》第267条规定：“抢夺公私财物，数额较大的，或者多次抢夺的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”凶器是指在性质上和用法上足以杀伤他人的器物，行为人使用该器物的目的是为了杀伤他人，该项中的汽车是行为人的犯罪工具，不作杀人用途，不属于凶器，该项说法错误。

B项：抢夺罪要求行为人对与被害人紧密占有的物使用暴力，且基于该暴力行为取得财物，此项中，甲乙二人厮打时乙的耳环掉在地上，甲趁机占有耳环的行为符合盗窃罪的构成要件，因此甲的行为成立盗窃罪，该项说法错误。

C项：《关于审理抢劫抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第11条对驾驶机动车、非机动车夺取他人财物行为的定性：“对于驾驶机动车、非机动车（以下简称“驾驶车辆”）夺取他人财物的，一般以抢夺罪从重处罚。但具有下列情形之一，应当以抢劫罪定罪处罚：（1）驾驶车辆，逼挤、撞击或强行逼倒他人以排除他人反抗，乘机夺取财物的；（2）驾驶车辆强抢财物时，因被害人不放手而采取强拉硬拽方法劫取财物的；（3）行为人明知其驾驶车辆强行夺取他人财物的手段会造成他人伤亡的后果，仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。”该项中甲“飞车抢夺”的行为符合法条第三项的规定，应当以抢劫罪定罪论处，该项说法错误。

D项：毒品虽是违禁品，但也具有经济价值，属于刑法上的财物，对其进行抢夺的也成立抢夺罪，该项说法正确。

60、关于毒品犯罪，下列哪些选项是正确的？

A.明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍，代购代卖的，即使没有牟利目的，也成立贩卖毒品罪

B.为便于隐蔽运输，对毒品掺杂使假的行为，或者为了销售，去除毒品中的非毒品物质的行为，不成立制造毒品罪

C.甲认为自己管理毒品不安全，将数量较大毒品委托给乙保管时，甲、乙均成立非法持有毒品罪

D.行为人对同一宗毒品既走私又贩卖的，量刑时不应重复计算毒品数量

【答案】ABCD

【解析】本题考查毒品犯罪。

A项：行为人明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍，代购代卖的，无论其是否具有牟利意图都成立相关毒品犯罪的共犯，此外其代购代卖行为成立贩卖毒品罪的共犯，因此A选项正确。

B项：为便于隐蔽运输，对毒品掺杂使假的行为，或者为了销售，去除毒品中的非毒品物质的行为，没有制造出新的毒品，不属于制毒行为，该项说法正确。

C项：持有毒品只要求毒品处于行为人的支配和控制领域即可，甲将毒品交由乙保管，毒品仍处于甲的可控范围，乙直接持有毒品，因此甲乙构成非法持有毒品罪的共犯。该项说法正确。

D项：《刑法》第347条规定：“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。”由此可知，对同一宗毒品罪的犯罪，量刑时不应重复计算毒品数量。该项说法正确。