2010年司法考试真题卷二答案及解析（3）

希赛网为大家整理了2010年司法考试真题答案及解析，以下为卷二第三部分。

一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。

21、甲涉嫌刑讯逼供罪被立案侦查。甲以该案侦查人员王某与被害人存在近亲属关系为由，提出回避申请。对此，下列哪一选项是错误的？

A.王某可以口头提出自行回避的申请

B.作出回避决定以前，王某不能停止案件的侦查工作

C.王某的回避由公安机关负责人决定

D.如甲的回避申请被驳回，甲有权申请复议一次

【答案】C、D(法条更改所致)

【解析】本题考查刑事诉讼中的立案管辖和回避程序。

A项：王某涉嫌刑讯逼供罪，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第8条的规定：“人民检察院立案侦查贪污贿赂犯罪、工作人员的渎职犯罪、机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪案件。”据此可知，本案由人民检察院立案侦查，同法第21条规定“检察人员自行回避的，可以口头或者书面提出，并说明理由。口头提出申请的，应当记录在案。”因此，A项说法正确。

B项：《刑事诉讼法》第30条第2款规定：“对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。”B项说法正确。

C项：《刑事诉讼法》第30条第1款规定：“审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。”因本案由人民检察院立案侦查，该案的侦查人员为检察人员，因此王某的回避由检察长决定。C项说法错误。

D项：根据2012年新修改的《刑事诉讼法》第30条第3款规定：“对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。”由新法条可知，王某作为侦查人员无权申请复议，D项在法律修改前是正确的，根据现行法律，D项说法错误。

22、在张某故意毁坏李某汽车案中，张某聘请赵律师为辩护人，李某聘请孙律师为诉讼代理人。关于该案辩护人和诉讼代理人，下列哪一选项是正确的？

A.赵律师、孙律师均自案件移送审查起诉之日起方可接受委托担任辩护人、诉讼代理人

B.赵律师、孙律师均有权申请该案的审判人员和公诉人员回避

C.赵律师可在审判中向张某发问，孙律师无权向张某发问

D.赵律师应以张某的意见作为辩护意见，孙律师应以李某的意见为代理意见

【答案】无

【解析】本题考查刑事诉讼中的辩护与代理。

《刑事诉讼法》第36条规定：“人民检察院侦查部门在第一次开始讯问犯罪嫌疑人或者对其采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人，并告知其如果经济困难或者其他原因没有聘请辩护人的，可以申请法律援助。对于属于刑事诉讼法第三十四条规定情形的，应当告知犯罪嫌疑人有权获得法律援助。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，公诉部门应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人，并告知其如果经济困难或者其他原因没有聘请辩护人的，可以申请法律援助。对于属于刑事诉讼法第三十四条规定情形的，应当告知犯罪嫌疑人有权获得法律援助。”第38条规定：“在侦查期间，犯罪嫌疑人只能委托律师作为辩护人。在审查起诉期间，犯罪嫌疑人可以委托律师作为辩护人，也可以委托人民团体或者所在单位推荐的人以及监护人、亲友作为辩护人。”《刑事诉讼法》第55条规定：“人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。”由上述规定可知赵律师在侦查阶段即可接受委托，孙律师自移送审查起诉之日起方可接受委托。A项说法错误。

B项：该项考查回避的申请主体，《刑事诉讼法》第28条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：……”由此可知，律师无权要求回避。所以，赵律师和孙律师无权申请该案的审判人员和公诉人员回避，B项说法错误。

C项：根据《刑事诉讼法解释》第198条规定：“在审判长主持下，公诉人可以就起诉书指控的犯罪事实讯问被告人。经审判长准许，被害人及其法定代理人、诉讼代理人可以就公诉人讯问的犯罪事实补充发问；附带民事诉讼原告人及其法定代理人、诉讼代理人可以就附带民事部分的事实向被告人发问；被告人的法定代理人、辩护人，附带民事诉讼被告人及其法定代理人、诉讼代理人可以在控诉一方就某一问题讯问完毕后向被告人发问。”由法条规定可知，C项说法错误。

D项：根据《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”《刑事诉讼法解释》第56条规定，“诉讼代理人有权根据事实和法律，维护被害人、自诉人或者附带民事诉讼当事人的诉讼权利和其他合法权益。”相关法律并未要求律师按照当事人的意见进行辩护或代理。D项说法错误。综上，本题因法条的更改无正确答案。

23、法院审理一起受贿案时，被告人石某称因侦查人员刑讯不得已承认犯罪事实，并讲述受到刑讯的具体时间。检察机关为证明侦查讯问程序合法，当庭播放了有关讯问的录音录像，并提交了书面说明。关于该录音录像的证据种类，下列哪一选项是正确的？

A.犯罪嫌疑人供述和辩解

B.视听资料

C.书证

D.物证

【答案】B

【解析】本题考查书证、物证、视听资料的区别。

《刑事诉讼法》第48条规定了8种证据。首先，视听资料与书证有共同点也有区别。共同点是两者都是以一定的思想内容来证明案件事实。区别在于，书证以书面文字形式记载的思想或者行为内容来证明案件事实，只能是一种静态的方式。视听资料则是以音响、图像、数据来反映案件的内容，可以是静态也可以是动态的。其次，书证与物证的区别。书证以记载的内容和表达的思想来证明案件事实，而物证则是以其外部特征、存在场所和物质属性来证明案件事实。本题中，检察机关播放的录音录像是以音响、图像等动态的方式来证明案件事实的，属于视听资料。综上所述，B项说法正确。

24、下列哪一选项既属于原始证据，又属于间接证据？

A.被告人丁某承认伤害被害人的供述

B.证人王某陈述看到被告人丁某在案发现场擦拭手上血迹的证言

C.证人李某陈述被害人向他讲过被告人丁某伤害她的经过

D.被告人丁某精神病鉴定结论的抄本

【答案】B

【解析】本题考查理论证据的分类。

A项：原始证据是指直接来源于案件事实的证明材料，也称第一手材料。间接证据是指不能单独、直接证明刑事案件主要事实，需要与其他证据构成证据体系才能共同证明案件的主要事实的证据。被告人的供述能够直接证明案件主要事实，属于直接证据，而不是间接证据，A项说法不符合题目要求。

B项：证人王某的证言直接来源案件事实，属于原始证据。且该证言只能证明被告人丁某在案发现场，不能单独、直接的证明被告人就是杀人凶手，属于间接证据。所以，王某的证言既是原始证据又是间接证据，B项说法符合题目要求。

C项：证人李某陈述被害人向他讲过被告人丁某伤害她的经过，该表述说明，证人李某的证言并不是直接来源于案件事实，即不属于原始证据。提供的证言来自被害人向他的讲述，故属于传来证据，而不是原始证据，李某的证言不能直接证明被告人伤害被害人，属于间接证据，因此C项不符合题目要求。

D项：精神病鉴定的抄本不是直接来源于案件事实的证明材料，其原件才是原始证据，但抄本的结论可直接证明被告人的精神状态，属于直接证据，D项说法不符合题目要求。

25、甲乙两家曾因宅基地纠纷诉至法院，尽管有法院生效裁判，但甲乙两家关于宅基地的争议未得到根本解决。一日，甲、乙因各自车辆谁先过桥引发争执继而扭打，甲拿起车上的柴刀砍中乙颈部，乙当场死亡。对此，下列哪一选项是不需要用证据证明的免证事实？

A.甲的身份状况

B.甲用柴刀砍乙颈部的时间、地点、手段、后果

C.甲用柴刀砍乙颈部时精神失常

D.法院就甲乙两家宅基地纠纷所作出的裁判事项

【答案】D

【解析】本题考查刑事诉讼中需要用证据证明的事实和免证事实。

《刑事诉讼法解释》第64条规定：“应当运用证据证明的案件事实包括：

（一）被告人、被害人的身份；

（二）被指控的犯罪是否存在；

（三）被指控的犯罪是否为被告人所实施；

（四）被告人有无刑事责任能力，有无罪过，实施犯罪的动机、目的；（五）实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等；

（六）被告人在共同犯罪中的地位、作用；

（七）被告人有无从重、从轻、减轻、免除处罚情节；

（八）有关附带民事诉讼、涉案财物处理的事实；

（九）有关管辖、回避、延期审理等的程序事实；

（十）与定罪量刑有关的其他事实。”根据《人民检察院刑事诉讼规则》第437条规定：“在法庭审理中，下列事实不必提出证据进行证明：（一）为一般人共同知晓的常识性事实；

（二）人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实；（三）法律、法规的内容以及适用等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实；（四）在法庭审理中不存在异议的程序事实；（五）法律规定的推定事实；（六）自然规律或者定律。”由法条可知，D项不需要证明，说法正确。

26、下列哪一情形下，法院对已经逮捕的被告人应当变更强制措施或者释放？

A.涉嫌盗窃的孕妇张某，认罪态度良好

B.涉嫌故意杀人的李某，因对其进行司法鉴定该案尚未审结，法律规定的期限已届满

C.涉嫌走私的王某，由于案件复杂不能在法律规定的期限内审结

D.涉嫌贩毒的孙某，患有严重疾病

【答案】C

【解析】

《刑事诉讼法解释》第133条规定：“被逮捕的被告人具有下列情形之一的，人民法院可以变更强制措施：（一）患有严重疾病、生活不能自理的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的；（三）系生活不能自理的人的扶养人。第134条规定：“第一审人民法院判决被告人无罪、不负刑事责任或者免除刑事处罚，被告人在押的，应当在宣判后立即释放。

被逮捕的被告人具有下列情形之一的，人民法院应当变更强制措施或者予以释放：

（一）第一审人民法院判处管制、宣告缓刑、单独适用附加刑，判决尚未发生法律效力的；

（二）被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限的；

（三）案件不能在法律规定的期限内审结的。”由法条规定可知，C项情况属于“应当”变更强制措施的情形，为本题当选项。注：本题当年答案为B，因法条更改，答案变更为C。

27、某检察院在对机关工作人员张某巨额财产来源不明案进行侦查时，发现其巨额财产三分之二为诈骗所得，三分之一为盗窃所得。关于此案，下列哪一选项是正确的？

A.本案应当继续由检察院侦查

B.本案应当由检察院为主侦查，公安机关予以配合

C.本案应当由公安机关为主侦查，检察院予以配合

D.检察院应当将案件移送公安机关

【答案】D

【解析】本题考查公安机关、人民检察院和人民法院管辖权竞合的处理。

《较高人民法院、较高人民检察院、公安部、安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》关于管辖的规定：“公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院；人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。”就本题案情进行分析，巨额财产来源不明案件依法由检察院立案侦查，但该财产三分之二来源于诈骗，三分之一来源于盗窃，诈骗与盗窃均由公安机关管辖，因此，本案应交由公安机关继续侦查，因此D项说法正确。

28、甲省乙市检察院决定逮捕受贿案的犯罪嫌疑人田某，但田某已潜逃至甲省丙市。关于对田某的通缉，下列哪一选项是正确的？

A.甲省乙市检察院可以决定通缉

B.甲省丙市检察院可以发布通缉令

C.甲省检察院可以决定通缉

D.甲省检察院可以发布通缉令

【答案】C

【解析】本题考查通缉的程序和要求。

A项：《人民检察院刑事诉讼规则》第269条规定：“各级人民检察院需要在本辖区内通缉犯罪嫌疑人的,可以直接决定通缉;需要在本辖区外通缉犯罪嫌疑人的,由有决定权的上级人民检察院决定。”本题中，犯罪嫌疑人已逃出乙市检察院的辖区，该检察院已无权决定通缉。

B、C、D项：《人民检察院刑事诉讼规则》第268条规定：“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件,应当逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃,或者已被逮捕的犯罪嫌疑人脱逃的,经检察长批准,可以通缉。”《人民检察院刑事诉讼规则》第270条规定：“人民检察院应当将通缉通知书和通缉对象的照片、身份、特征、案情简况送达公安机关,由公安机关发布通缉令,追捕归案。”由这两项规定可知，检察院可作出通缉决定但无权发布通缉令，并且由第269条规定可知，有权做出通缉决定的应当是甲省检察院，而不是丙市检察院，综上可知B、D两项说法错误，C项正确。

29、关于辨认规则，下列哪一说法是正确的？

A.检察院侦查的案件，对犯罪嫌疑人辨认由侦查部门负责人决定

B.为了辨认需要，可以让辨认人在辨认前见到被辨认对象

C.有多个辨认人时，根据需要可以集体进行辨认

D.为了进行辨认，必要时证人可以在场

【答案】D

【解析】本题考查辨认规则。

A项：《人民检察院刑事诉讼规则》第257条第2款规定：“对犯罪嫌疑人进行辨认,应当经检察长批准。”因此，A项中对犯罪嫌疑人辨认由侦查部门负责人决定的表述错误。

B项：《人民检察院刑事诉讼规则》第258条规定，“辨认应当在检察人员的主持下进行,主持辨认的检察人员不得少于二人。在辨认前,应当向辨认人详细询问被辨认对象的具体特征,避免辨认人见到被辨认对象,并应当告知辨认人有意作虚假辨认应负的法律责任。”所以，B项“可以在辨认前见到被辨认的对象”的表述不正确。

C项：《人民检察院刑事诉讼规则》第259条规定：“几名辨认人对同一被辨认对象进行辨认时,应当由每名辨认人单独进行。必要的时候,可以有见证人在场。”由法条规定可知，C、D两项表述错误。

本题无答案，原答案为D。

30、《刑事诉讼法》规定，未成年人犯罪的案件一律或一般不公开审理。关于该规定中未成年人“年龄”的理解，下列哪一选项是正确的？

A.张某被采取强制措施时十七岁，不应当公开审理

B.李某在审理时十五岁，不应当公开审理

C.钱某犯罪时十六岁，不应当公开审理

D.赵某被立案时十八岁，不应当公开审理

【答案】B

【解析】本题考查未成年人刑事案件审理不公开原则。

《刑诉解释》第467条第1款规定：“开庭审理时被告人不满十八周岁的案件，一律不公开审理。经未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场。到场代表的人数和范围，由法庭决定。到场代表经法庭同意，可以参与对未成年被告人的法庭教育工作。”《刑事诉讼法》第274条规定：“审判的时候被告人不满十八周岁的案件，不公开审理。但是，经未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场。”

由法条可知，不公开审理的年龄指的是开庭审理时的年龄,B项说法正确。