2011年司法考试真题卷二答案及解析（7）

希赛网为大家整理了2011年司法考试真题答案及解析，以下为卷二第七部分。

二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51—85题，每题2分，共70分。

61、下列哪些选项的行为人具有非法占有目的？

A.男性基于癖好入户窃取女士内衣

B.为了燃柴取暖而窃取他人木质家具

C.骗取他人钢材后作为废品卖给废品回收公司

D.杀人后为避免公安机关识别被害人身份，将被害人钱包等物丢弃

【答案】ABC

【解析】

本题考查非法占有目的，非法占有目的，是指排除权利人、将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。非法占有目的由“排除意思”和“利用意思”构成。

A选项，男性基于癖好入户窃取女士内衣，其具有排除意思，且因为利用意思不限于遵从财物的经济用途来进行，其仍具有利用意思。A项正确。

B选项，为了燃柴取暖而窃取他人木制家具，其具有排除意思，也具有利用意思。B项正确。

C选项，骗取他人钢材后作为废品卖出，具有排除意思和利用意思。C项正确。

D选项，在具有毁坏、隐匿的意思的同时还具有其他动机，该动机不能评价为具有遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思时，不能认定具有利用意思。因此杀人后为了避免公安机关识别被害人身份将其钱包等物丢弃，没有利用意思，不构成非法占有目的。D项错误。

62、关于侵占罪的认定（不考虑数额），下列哪些选项是错误的？

A.甲将他人停放在车棚内未上锁的自行车骑走卖掉。甲行为构成侵占罪

B.乙下车取自己行李时将后备厢内乘客遗忘的行李箱一并拿走变卖。乙行为构成侵占罪

C.丙在某大学食堂将学生用于占座的手机拿走卖掉。丙行为成立侵占罪

D.丁受托为外出邻居看房，将邻居锁在柜里的手提电脑拿走变卖。丁行为成立侵占罪

【答案】ABCD

【解析】

本题考查侵占罪，侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。

A选项，他人停放在车棚内未上锁的自行车依旧为自行车所有者占有，自行车非遗忘物，因此甲将自行车骑走卖掉的行为构成盗窃罪，而非侵占罪。A项错误应选。

B选项，遗忘物，是指非基于他人本意而脱离他人占有，偶尔（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物。对于遗失行李箱的乘客来说，行李箱属于遗忘物，但落在车子后备箱里，无论司机发现与否都自动归转出租车司机占有，乙拿走的行为构成盗窃罪而非侵占罪。B项错误应选。

C选项，学生用语占座的手机仍归学生占有，是有主物，并将其拿走卖掉的行为构成盗窃罪。C项错误应选。

D选项，邻居委托丁看房，但是其锁在柜里的手提电脑仍归其自己占有，并不是代为保管物，丁将其拿走变卖的行为成立盗窃罪。D项错误应选。

63、关于贪污罪的认定，下列哪些选项是正确的？

A.国有公司中从事公务的甲，利用职务便利将本单位收受的回扣据为己有，数额较大。甲行为构成贪污罪

B.土地管理部门的工作人员乙，为农民多报青苗数，使其从房地产开发商处多领取20万元补偿款，自己分得10万元。乙行为构成贪污罪

C.村民委员会主任丙，在协助政府管理土地征用补偿费时，利用职务便利将其中数额较大款项据为己有。丙行为构成贪污罪

D.国有保险公司工作人员丁，利用职务便利编造未发生的保险事故进行虚假理赔，将骗取的5万元保险金据为己有。丁行为构成贪污罪

【答案】ACD

【解析】

本题考查贪污罪，贪污罪是指工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

A选项，贪污罪的主体是工作人员，《刑法》第九十三条第二款规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以工作人员论。因此，在国有公司中从事公务的甲也以工作人员论。因此甲符合贪污罪的主体要件。贪污罪的对象是公共财物，《刑法》第九十一条规定，本法所称公共财产，是指下列财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。因此，国有公司的财产属于公共财物，国有公司收受的回扣依然属于公共财物。本案中，甲利用职务便利将该财物据为己有，应认定为贪污罪。A项正确。

B选项，贪污罪的犯罪对象是公共财物，乙骗取的开发商的补偿款不属于《刑法》第九十一条规定的公共财物。其虚构事实，为农民多报青苗并从农民那里分得10万元补偿的行为，应认定为诈骗罪。B项错误。

C选项，《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。因此，丙构成贪污罪。C项正确。

D选项，《刑法》第一百八十三条第二款规定，国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，应以贪污罪论处。丁行为构成贪污罪。D项正确。

64、关于犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则，下列哪些说法是正确的？

A.在任何情况下，对任何犯罪嫌疑人、被告人都不得以任何理由限制或者剥夺其辩护权

B.辩护权是犯罪嫌疑人、被告人最基本的诉讼权利，有关机关应当为每个犯罪嫌疑人、被告人免费提供律师帮助

C.为保障辩护权，任何机关都有为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护帮助的义务

D.辩护不应当仅是形式上的，而且应当是实质意义上的

【答案】AD

【解析】

本题考查犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护的原则。辩护是指刑事犯罪嫌疑人为反驳控诉，根据事实和法律，提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据和理由，说明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或应当减轻、免除处罚的诉讼活动。

A选项，《刑事诉讼法》第十一条规定，人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。辩护权是公民的一项基本权利，任何情况下，对任何犯罪嫌疑人和被告人都不得以任何理由限制或剥夺。A项正确。

B选项考查法律援助。《刑事诉讼法》第三十四条规定，犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。因此，有关机关只对特殊的人群有免费提供律师帮助的义务。B项错误。

C选项考查法律援助的主体，并不是任何机关都有为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护帮助的义务，根据《刑事诉讼法》第三十四条可知，仅人民法院、人民检察院和公安机关在法定情形下才有通知法律援助机构为其指派律师的义务。C项错误。

D选项，辩护不应仅体现在形式上，更要关注的是辩护在实质上能否起到作用。D项正确。

65、诉讼文书一般由首部、正文（事实与理由部分）、尾部组成，下列哪些选项属于法院刑事判决书中的理由部分？

A.辩护人的辩护意见

B.经法庭审理查明的事实和据以定案的证据

C.依法确定首要分子、主犯、从犯的罪名

D.对控辩双方适用法律方面的意见是否采纳的理由分析

【答案】CD

【解析】

本题主要考查刑事判决书的内容，刑事判决书的基本内容主要有以下几个方面：（一）首部：①标题；②编号；③公诉机关和诉讼参加人情况；④案件审理的有关情况。（二)事实部分：①概述检察院指控的基本内容；②写明被告人的供述、辩护和辩护人的要点；③重写法院查明的事实和据以定罪的证据。（三）理由部分：理由部分是阐述法院为什么如此判决，是把案件的事实、情节和裁判结果有机地结合在一起的媒介。（四）尾部：①交代上诉权和上诉法院；②合议庭组成人员署名；③判决的决定日期；④书记员署名。A、B属于事实部分，C、D属于判决理由部分。因此C、D正确。

66、具有特定情形的下列哪些证据不能作为定案的根据？

A.视听资料的制作时间、地点存有异议，不能作出合理解释，也没有提供必要证明的

B.在做DNA检测时送检材料与比对样本属于同一个来源的

C.证人在犯罪现场听到被告人喊“给他点厉害瞧瞧”的陈述

D.犯罪嫌疑人拒绝签名、盖章而由侦查人员在笔录上注明情况的讯问笔录

【答案】ABD

【解析】本题考查在刑事诉讼中证据的审查判断问题。

A选项，《刑诉解释》第九十四条规定：“视听资料、电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）经审查无法确定真伪的；（二）制作、取得的时间、地点、方式等有疑问的，不能提供必要证明或者作出合理解释的。”A项不能作为定案的根据，应选。

B选项，送检样本和对比样本都来自同一来源，那么不管怎么检测二者都是一致的，无法达到检测的目的，因此其检测过程和方法不符合相关专业的规范要求，其鉴定意见不能作为定案的依据，B项应选。

C选项，改证言属于证人对案发事实客观真实的陈述，没有出现法律所禁止的不得作为证据的情形，因此可作为定案根据，C项不应选。

D选项，《刑诉解释》第八十一条规定，被告人供述具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）讯问笔录没有经被告人核对确认的；（二）讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；（三）讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人，应当提供翻译人员而未提供的。因此，D项符合第(二）项规定的情形，不能作为定案的根据，应选。

67、逮捕条件中“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备下列哪些情形？

A.有证据证明犯罪事实已经发生

B.有证据证明的犯罪事实应当是主要犯罪事实

C.有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的

D.证明犯罪嫌疑人实施犯罪的证据已有查证属实的

【答案】ACD

【解析】

本题考察逮捕的证据条件，《六机关规定》第二十六条第一款规定，修改后的刑事诉讼法将原刑事诉讼法关于逮捕条件中“主要犯罪事实已经查清”的规定修改为“有证据证明有犯罪事实”。其中“有证据证明有犯罪事实”，是指同时具备下列情形：（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。因此A、C、D正确。

68、被害人向检察院投诉，公安机关对于他遭受犯罪侵害的线索应当立案侦查而未立案侦查。检察院的下列哪些做法是正确的？

A.公安机关尚未作出不立案决定的，移送公安机关处理

B.不属于被投诉的公安机关管辖的，应当告知投诉人有管辖权的机关并建议向该机关控告

C.公安机关应当立案而作出不立案决定的，经检察长批准，应当要求公安机关书面说明不立案的理由

D.认为犯罪情节显著轻微不需追究刑事责任的，应当要求公安机关向被害人说明不立案的理由

【答案】ABC

【解析】

《较高人民检察院、公安部关于刑事立案监督有关问题的规定（试行）》第五条规定，人民检察院对于公安机关应当立案侦查而不立案侦查的线索进行审查后，应当根据不同情况分别作出处理：（一）没有犯罪事实发生，或者犯罪情节显着轻微不需要追究刑事责任，或者具有其他依法不追究刑事责任情形的，及时答复投诉人或者行政执法机关；（二）不属于被投诉的公安机关管辖的，应当将有管辖权的机关告知投诉人或者行政执法机关，并建议向该机关控告或者移送；（三）公安机关尚未作出不予立案决定的，移送公安机关处理；（四）有犯罪事实需要追究刑事责任，属于被投诉的公安机关管辖，且公安机关已作出不立案决定的，经检察长批准，应当要求公安机关书面说明不立案理由。因此，A、B、C选项正确。

69、公安机关抓获一起抢夺案犯罪嫌疑人黄某、王某。王某声称被错抓，公安机关决定组织对王某进行辨认。关于公安机关的做法，下列哪些选项是正确的？

A.让2名被害人一同对王某进行辨认

B.让黄某单独对王某进行辨认

C.在辨认时没有安排见证人在场

D.将王某混在其他5名被辨认人当中

【答案】BC

【解析】

A、B选项，《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十条规定，辨认应当在侦查人员的主持下进行。主持辨认的侦查人员不得少于二人。几名辨认人对同一辨认对象进行辨认时，应当由辨认人个别进行。因此A项错误，B项正确。

C选项，法律并没有强制规定辨认时安排见证人在场，因此C项错误。

D选项，《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十一条规定，辨认时，应当将辨认对象混杂在特征相类似的其他对象中，不得给辨认人任何暗示。辨认犯罪嫌疑人时，被辨认的人数不得少于七人；对犯罪嫌疑人照片进行辨认的，不得少于十人的照片；辨认物品时，混杂的同类物品不得少于五件。

对场所、尸体等特定辨认对象进行辨认，或者辨认人能够准确描述物品独有特征的，陪衬物不受数量的限制。因此，至少将王某混在其他6名辩护人当中。D项错误。

70、关于量刑程序，下列哪些说法是正确的？

A.检案院可以在公诉意见书中提出量刑建议

B.合议庭在评议前应向到庭旁听的人发放调查问卷了解他们对量刑的意见

C.简易程序审理的案件，被告人自愿承认指控的犯罪事实和罪名且知悉认罪法律后果的，法庭审理可以直接围绕量刑问题进行

D.辩护人无权委托有关方面制作涉及未成年人的社会调查报告

【答案】AC

【解析】

A选项，《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》第三条第一款规定，对于公诉案件，人民检察院可以提出量刑建议。量刑建议一般应当具有一定的幅度。A项正确。

B选项，《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》第四条规定，当事人和辩护人、诉讼代理人可以提出量刑意见，说明理由。因此，到庭旁听的人没有提出量刑意见的权利。

C选项，《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》第七条规定，适用简易程序审理的案件，在确定被告人对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪且知悉认罪的法律后果后，法庭审理可以直接围绕量刑问题进行。因此C项正确。

D选项，《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》第十一条规定，人民法院、人民检察院、侦查机关或者辩护人委托有关方面制作涉及未成年人的社会调查报告的，调查报告应当在法庭上宣读，并接受质证。因此，辩护人有权委托有关方面制作涉及未成年人的社会调查报告。D项错误。