2012年司法考试真题卷一答案及解析（10）

希赛网为大家整理了2012年司法考试真题及答案，以下为卷一第十部分。

三、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含86—100题，每题2分，共30分。

91、维护主权和领土完整，维护统一是我国宪法的重要内容，体现在《宪法》和法律一系列规定中。关于我国的行政区域划分，下列说法不成立的是：

A.是主权的体现

B.属于内政

C.任何不得干涉

D.只能由《宪法》授权机关进行

【答案】D

【知识点】行政区域划分

【解析】

ABC选项，根据国际法上的原则，一个独立的，其内政是不受任何和地区干涉的，而内政问题的解决，也是一个主权独立的表现，而行政区域划分是的内政，是主权的体现，任何不得干涉，故ABC项说法正确。

D选项，国务院也有行政区域划分的权力，D项说法绝对，错误。

92、甲房地产公司与乙国有工业公司签订《合作协议》，在乙公司原有的仓库用地上开发商品房。双方约定，共同成立“玫园置业有限公司”（以下简称“玫园公司”）。甲公司投入开发资金，乙公司负责将该土地上原有的划拨土地使用权转变为出让土地使用权，然后将出让土地使用权作为出资投入玫园公司。

玫园公司与丙劳务派遣公司签订协议，由其派遣王某到玫园公司担任保洁员。不久，甲、乙产生纠纷，经营停顿。玫园公司以签订派遣协议时所依据的客观情况发生重大变化为由，将王某退回丙公司，丙公司遂以此为由解除王某的劳动合同。关于该土地使用权由划拨转为出让，下列说法正确的是：

A.将划拨土地使用权转为出让土地使用权后再行转让属于土地投机，为法律所禁止

B.乙公司应当先将划拨土地使用权转让给玫园公司，然后由后者向政府申请办理土地使用权出让合同

C.该土地使用权由划拨转为出让，应当报有批准权的政府审批，经批准后方可办理土地使用权出让手续

D.如乙公司取得该地块的出让土地使用权，则只能自己进行开发，不能与他人合作开发

【答案】C

【知识点】划拨土地转让

【解析】

本题考查划拨土地转让问题。依据《城市房地产管理法》第40条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照有关规定缴纳土地使用权出让金。A、B项错误，C项正确。

D项考查取得出让土地后的开发问题。依据《城市房地产管理法》第28条规定，依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。D项错误。

93、甲房地产公司与乙国有工业公司签订《合作协议》，在乙公司原有的仓库用地上开发商品房。双方约定，共同成立“玫园置业有限公司”（以下简称“玫园公司”）。甲公司投入开发资金，乙公司负责将该土地上原有的划拨土地使用权转变为出让土地使用权，然后将出让土地使用权作为出资投入玫园公司。

玫园公司与丙劳务派遣公司签订协议，由其派遣王某到玫园公司担任保洁员。不久，甲、乙产生纠纷，经营停顿。玫园公司以签订派遣协议时所依据的客观情况发生重大变化为由，将王某退回丙公司，丙公司遂以此为由解除王某的劳动合同。关于甲、乙双方签订的《合作协议》的性质，下列选项正确的是：

A.房地产开发合同

B.房地产转让合同

C.土地使用权转让合同

D.国有资产合作经营合同

【答案】A

【知识点】房地产开发合同

【解析】

A项考查房地产开发合同。依据《城市房地产管理法》第2条规定，房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。本题甲房地产公司与乙国有工业公司签订《合作协议》，开发商品房。A项正确。

BCD项从不同角度考查合作协议的性质据此，此协议是房地产开发合同。其中，房地产转让显然不符，C项土地转让也不符，D项国有资产合作经营也不符，法律上没有这一说法，D项错误。

94、甲房地产公司与乙国有工业公司签订《合作协议》，在乙公司原有的仓库用地上开发商品房。双方约定，共同成立“玫园置业有限公司”（以下简称“玫园公司”）。甲公司投入开发资金，乙公司负责将该土地上原有的划拨土地使用权转变为出让土地使用权，然后将出让土地使用权作为出资投入玫园公司。

玫园公司与丙劳务派遣公司签订协议，由其派遣王某到玫园公司担任保洁员。不久，甲、乙产生纠纷，经营停顿。玫园公司以签订派遣协议时所依据的客观情况发生重大变化为由，将王某退回丙公司，丙公司遂以此为由解除王某的劳动合同。开发期间，由于政府实施商品房限购政策，甲公司因其已开发项目滞销而陷于财务困境，致玫园公司经营陷于停顿，甲乙双方发生纠纷，乙公司主张合同无效。下列理由依法不能成立的是：

A.该合同为乙公司前任经理所签订，现该经理已被撤换

B.签订合同时，该土地还是划拨土地使用权

C.根据《合作协议》，乙公司仅享有玫园公司40%的股份，现在因该地段新建地铁导致地价上涨，乙公司所占股份偏低，属于国有资产流失

D.乙公司无房地产开发资格，无权参与房地产开发

【答案】ABCD

【知识点】土地使用权的取得

【解析】

A项考查公司授权代表签约的行为是否有效。乙公司前任经理所签订是代表乙公司的行为，公司人员撤换不影响合同的效力。A项错误。

B项考查划拨土地使用权能否进行房地产开发，依据《城市房地产管理法》规定，房地产开发的前提是取得国有有土地使用权，土地使用权的取得包括划拨和出让方式，因此，划拨土地使用权也可以进行房地产开发，不得因此主张合同无效。B项错误。

C项考查商业风险的法律后果。依据《城市房地产管理法》第28条规定：依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。市场价格的变化属于商业风险，不影响合同的效力。

D项考查房地产开发的投资主体，法律没有强制性规定必须取得房地产开发资质。D项错误。

95、甲房地产公司与乙国有工业公司签订《合作协议》，在乙公司原有的仓库用地上开发商品房。双方约定，共同成立“玫园置业有限公司”（以下简称“玫园公司”）。甲公司投入开发资金，乙公司负责将该土地上原有的划拨土地使用权转变为出让土地使用权，然后将出让土地使用权作为出资投入玫园公司。

玫园公司与丙劳务派遣公司签订协议，由其派遣王某到玫园公司担任保洁员。不久，甲、乙产生纠纷，经营停顿。玫园公司以签订派遣协议时所依据的客观情况发生重大变化为由，将王某退回丙公司，丙公司遂以此为由解除王某的劳动合同。根据《劳动合同法》，王某的用人单位是：

A.甲公司

B.乙企业

C.丙公司

D.玫园公司

【答案】C

【知识点】劳务派遣

【解析】

本题考查劳务派遣。依据《劳动合同法》第58规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第17条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。第59条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。由此可这样理解劳务派遣的三方关系：第一，劳务派遣单位与被派遣劳动者是劳动关系，应当订立劳动合同。其中，劳务派遣单位是“用人单位”，应当履行用人单位对劳动者的义务。第二，劳务派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位（称为“用工单位”）订立劳务派遣协议。二者之间是劳务关系。第三，“用工单位”和“劳动者”之间虽然没有劳动合同关系，但劳动者要服从“用工单位”的管理。据此，题中王某的用人单位是丙公司。C项正确。这里要特别注意区分“用人单位”与“用工单位”的不同。ABD项错误，C项正确。

96、甲房地产公司与乙国有工业公司签订《合作协议》，在乙公司原有的仓库用地上开发商品房。双方约定，共同成立“玫园置业有限公司”（以下简称“玫园公司”）。甲公司投入开发资金，乙公司负责将该土地上原有的划拨土地使用权转变为出让土地使用权，然后将出让土地使用权作为出资投入玫园公司。

玫园公司与丙劳务派遣公司签订协议，由其派遣王某到玫园公司担任保洁员。不久，甲、乙产生纠纷，经营停顿。玫园公司以签订派遣协议时所依据的客观情况发生重大变化为由，将王某退回丙公司，丙公司遂以此为由解除王某的劳动合同。关于王某劳动关系解除问题，下列选项正确的是：

A.玫园公司有权将王某退回丙公司

B.丙公司有权解除与王某的劳动合同

C.王某有权要求丙公司继续履行劳动合同

D.王某如不愿回到丙公司，有权要求其支付赔偿金

【答案】CD

【知识点】劳动关系的解除

【解析】

A项考查用工单位能否将劳动者退回劳务派遣公司。依据《劳动合同法》第65条第2款过多，被派遣劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。题中王某没有类似法律规定的情形，用工单位无权退回。A项错误。

B项扣除劳动合同解除。依据《劳动合同法》第40条规定，有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。题中王某没有类似法律规定的情形，用人单位无权解除劳动合同。B项错误。

C、D项考查用人单位违法解除劳动合同的法律责任。依据《劳动合同法》第48条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。C、D正确。

97、甲国A公司向乙国B公司出口一批货物，双方约定适用2010年《国际贸易术语解释通则》中CIF术语。该批货物由丙国C公司“乐安”号商船承运，运输途中船舶搁浅，为起浮抛弃了部分货物。船舶起浮后继续航行中又因恶劣天气，部分货物被海浪打入海中。到目的港后发现还有部分货物因固有缺陷而损失。“乐安”号运送该货物的航行路线要经过丁国的领海和毗连区。根据《联合国海洋法公约》，下列选项正确的是：

A.“乐安”号可不经批准穿行丁国领海，并在其间停泊转运货物

B.“乐安”号在丁国毗连区走私货物，丁国海上执法船可行使紧追权

C.“乐安”号在丁国毗连区走私货物，丁国海上执法机关可出动飞机行使紧追权

D.丁国海上执法机关对“乐安”号的紧追权在其进入公海时立即终止

【答案】BC

【知识点】领海无害通过权、紧追权

【解析】

A项考查领海无害通过权。无害通过或无害通过权是指外国船舶在不损害沿海国和平安宁和正常秩序的条件下，拥有无须事先通知或征得沿海国许可而连续不断地通过其领海的航行权利。需要注意的是，无害通过必须是续不断地通过，因此，“乐安”号可不经批准穿行丁国领海，但不得在其间停泊转运货物。A项错误。

B项、C项和D项考查紧追权。紧追权是沿海国拥有对违反其法规并从该国管辖范围内的海域向公海行驶的外国船舶进行追逐的权利。沿海国行使紧追权应遵循以下规则：第一，紧追行为只能由军舰、军用飞机或得到正式授权且有清楚可识别标志的政府船舶或飞机从事。第二，紧追可以开始于一国内水、领海、毗连区或专属经济区。由毗连区开始的紧追限于外国船舶对该区所管制事项有关法律的违背；由专属经济区开始的紧追限于船舶对与该区域权利或大陆架权利有关的法规的违反。紧追必须依法进行，包括不得违背其他国际法规则和该国的条约义务。第三，紧追应在被紧追船舶的视听范围内发出视觉或听觉的停止信号后，才可开始。第四，紧追可以追入公海中继续进行，直至追上并依法采取措施，但必须是连续不断的。第五，紧追权在被紧追船舶进人其本国或第三国领海时立即终止。本题中，“乐安”号在丁国毗连区走私货物，违反了丁国对该区所管制事项有关法律，丁国海上执法机关可出动军舰、军用飞机或政府船舶行使紧追权，紧追可以追入公海中继续进行。因此，B项、C项正确，D项错误。

98、甲国A公司向乙国B公司出口一批货物，双方约定适用2010年《国际贸易术语解释通则》中CIF术语。该批货物由丙国C公司“乐安”号商船承运，运输途中船舶搁浅，为起浮抛弃了部分货物。船舶起浮后继续航行中又因恶劣天气，部分货物被海浪打入海中。到目的港后发现还有部分货物因固有缺陷而损失。A公司与B公司就该批货物在中国境内的商标权产生争议，双方诉至中国某法院。关于该商标权有关争议的法律适用，下列选项正确的是：

A.归属争议应适用中国法

B.归属争议应适用甲国法

C.转让争议应适用甲国法

D.转让争议当事人可以协议选择法律

【答案】AD

【知识点】知识产权的法律适用

【解析】

A项和B项考查知识产权归属和内容的法律适用。《涉外民事关系法律适用法》第四十八条规定，“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。”本题中，争议因中国境内的商标权而产生，故被请求保护地为中国，知识产权的归属争议应适用被请求保护地中国法，A正确。

C项和D项考查知识产权转让的法律适用。《涉外民事关系法律适用法》第四十九条规定，“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。”本题中，转让争议当事人可以协议选择法律。C错误，D正确。

99、甲国A公司向乙国B公司出口一批货物，双方约定适用2010年《国际贸易术语解释通则》中CIF术语。该批货物由丙国C公司“乐安”号商船承运，运输途中船舶搁浅，为起浮抛弃了部分货物。船舶起浮后继续航行中又因恶劣天气，部分货物被海浪打入海中。到目的港后发现还有部分货物因固有缺陷而损失。关于CIF贸易术语的适用，下列选项正确的是：

A.货物的风险在装运港完成交货时由A公司转移给B公司

B.货物的风险在装运港越过船舷时由A公司转移给B公司

C.应由A公司负责海运运输

D.应由A公司购买货物海运保险

【答案】ACD

【知识点】CIF贸易术语

【解析】

A项和B项考查CIF贸易术语下货物的风险转移。CIF，全称Cost Insurance and Freight，意为“成本加运费加保险费（指定目的港）”，指在装运港船上交货。卖方须支付将货物运至指定目的港所需的运费，并办理运输中的保险，卖方仅需投保最低险别。货物的风险在卖方在装运港完成交货时，由卖方转移给买方。需要注意的是，根据2010年《国际贸易术语解释通则》，在CIF贸易术语下，货物的风险不再是在船舷转移，而是在货物装上船完成交货时时转移，这一点是2010年《国际贸易术语解释通则》的一项重要修改。因此，A项正确，B项错误。

C项和D项考查CIF贸易术的价格构成。CIF英文单词的含义为“成本加运费加保险费”，即运费加保险费都由卖方负责。因此，C项和D项正确。

100、甲国A公司向乙国B公司出口一批货物，双方约定适用2010年《国际贸易术语解释通则》中CIF术语。该批货物由丙国C公司“乐安”号商船承运，运输途中船舶搁浅，为起浮抛弃了部分货物。船舶起浮后继续航行中又因恶劣天气，部分货物被海浪打入海中。到目的港后发现还有部分货物因固有缺陷而损失。该批货物投保了平安险，关于运输中的相关损失的认定及赔偿，依《海牙规则》，下列选项正确的是：

A.为起浮抛弃货物造成的损失属于共同海损

B.因恶劣天气部分货物被打入海中的损失属于单独海损

C.保险人应赔偿共同海损和因恶劣天气造成的单独海损

D.承运人对因固有缺陷损失的货物免责，保险人应承担赔偿责任

【答案】AB

【知识点】《海牙规则》、平安险、共同海损、单独海损

【解析】

A项考查共同海损。共同海损是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地和合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲，支付的特殊费用。本题中，运输途中船舶搁浅，为起浮抛弃了部分货物。该损失是为了共同安全，有意地和合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲，因此属于共同海损。A项正确。

B项考查单独海损。单独海损指货物由于意外造成的部分损失。本题中，船舶起浮后继续航行中又因恶劣天气，部分货物被海浪打入海中，是意外造成的部分损失，因此属于单独海损。B项正确。

C项考查平安险的责任范围。平安险的责任范围包括：（1）自然灾害造成的全损；（2）意外事故造成的全部或部分损失；（3）发生意外事故前后又遭受自然灾害造成的部分损失。（4）装卸或转运时整件货物落海；（5）被保险人自救费用；（6）遇难后装卸费用；（7）共同海损。平安险的责任可总结为有例外的所有海上风险（单纯由于自然灾害造成的单独海损不赔）。共同海损毫无疑问属于平安险的责任范围，但在意外事故之后又因恶劣天气造成的单独海损是否属于平安险的责任范围容易引起混淆。本题中的事实是，运输途中船舶搁浅，起浮后继续航行中又因恶劣天气，部分货物被海浪打入海中，这种情况是否属于“发生意外事故前后又遭受自然灾害造成的部分损失”因而属于平安险的责任范围？需要注意的是，此处的“前后”强调意外事故和自然灾害的连续性，如果船舶已完全脱险，在正常的海上运输过程中又遭受自然灾害所造成的部分损失，不属于平安险的责任范围。本题中，船舶搁浅是意外事故，但起浮后继续航行表明船舶已完全脱险，之后又因恶劣天气造成的单独海损保险人不应赔偿。因此，C项错误。

D项考查《海牙规则》下承运人的免责事项和海洋货物运输保险的除外责任。依据《海牙规则》第四条第二款的规定，由于货物的固有瑕疵、性质或缺陷所造成的容积或重量的损失，或任何其他灭失或损害，承运人免责。因此，承运人对因固有缺陷损失的货物免责。D项前半句正确。海洋货物运输保险的除外责任包括：（1）被保险人的故意行为或过失所造成的损失；（2）属于发货人责任引起的损失；（3）在保险责任开始前，被保险货物已存在的品质不良或数量短差所造成的损失；（4）被保险货物的自然损耗、本质缺陷、特性以及市价跌落、运输延迟引起的损失和费用；（5）海洋货物运输战争险条款和货物运输罢工险条款规定的责任范围和除外责任。固有缺陷是海洋货物运输保险的除外责任，保险人不承担赔偿责任。故D项后半句错误。