2012年司法考试真题卷一答案及解析（8）

希赛网为大家整理了2012年司法考试真题答案及解析，以下为卷一第八部分。

二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51—85题，每题2分，共70分。

71、李某因追索工资与所在公司发生争议，遂向律师咨询。该律师提供的下列哪些意见是合法的？

A.解决该争议既可与公司协商，也可申请调解，还可直接申请仲裁

B.应向劳动者工资关系所在地的劳动争议仲裁委提出仲裁请求

C.如追索工资的金额未超过当地月最低工资标准12个月金额，则仲裁裁决为终局裁决，用人单位不得再起诉

D.即使追索工资的金额未超过当地月最低工资标准12个月金额，只要李某对仲裁裁决不服，仍可向法院起诉

【答案】ACD

【知识点】劳动争议处理方式、劳动仲裁

【解析】

A项考查劳动争议解决方式。依据《劳动法》第77条规定，用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。A项正确。

B项考查仲裁的管辖。依据《企业劳动争议处理条例》第18条规定，发生劳动争议的企业与职工不在同一个仲裁委员会管辖地区的，由职工当事人工资关系所在地的仲裁委员会处理。题中并未列明李某与公司是否在同一仲裁管辖地区。B项错误。

C、D项考查仲裁裁决是否为终局裁决，可否起诉到法院的问题。依据《劳动合同法司法解释（三）》第47条规定，下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（1）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（2）因执行的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。第48条：劳动者对本法第47条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。本条体现了对劳动者的倾斜保护。据上述法条的规定，工资金额未超过当地月最低工资标准12个月金额，仲裁裁决为终局裁决，用人单位不得再起诉，但劳动者对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。C、D正确。

72、农户甲外出打工，将自己房屋及宅基地使用权一并转让给同村农户乙，5年后甲返回该村。关于甲返村后的住宅问题，下列哪些说法是错误的？

A.由于甲无一技之长，在外找不到工作，只能返乡务农。政府应再批给甲一处宅基地建房

B.根据“一户一宅”的原则，甲作为本村村民应拥有自己的住房。政府应再批给甲一处宅基地建房

C.由于农村土地具有保障功能，宅基地不得买卖，甲乙之间的转让合同无效。乙应返还房屋及宅基地使用权

D.由于与乙的转让合同未经有关政府批准，转让合同无效。乙应返还房屋及宅基地使用权

【答案】ABCD

【知识点】宅基地转让的法律效力

【解析】

A、B项考查转让宅基地后，能否在向政府请求审批宅基地。依据《土地管理法》第62条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第44条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。AB项说法错误，应选。

CD考查农村宅基地转让合同的效力。依据土地管理法规定，农村村民宅基地的所有权属于村民集体所有，村民只有使用权，没有所有权，禁止擅自买卖或非法转让。但买受方是本集体经济组织成员的，可依法办理宅基地用地手续。C、D说法错误，应选。

73、甲化工厂和乙造纸厂排放污水，造成某村农作物减产。当地环境主管部门检测认定，甲排污中的有机物超标3倍，是农作物减产的原因，乙排污未超标，但其中的悬浮物仍对农作物减产有一定影响。关于甲、乙厂应承担的法律责任，下列哪些选项是正确的？

A.甲厂应对该村损失承担赔偿责任

B.乙厂应对该村损失承担赔偿责任

C.环境主管部门有权追究甲厂的行政责任

D.环境主管部门有权追究乙厂的行政责任

【答案】ABC

【知识点】环境污染的法律责任

【解析】

AB项考查环境污染的法律责任。依据《环境保护法》第41条规定，“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”环境侵权为无过错责任，A、B项正确。

CD项考查环境污染的行政责任。依据《环境保护法》第59条规定，企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。第60条规定，企业事业单位和其他生产经营者超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的，县级以上人民政府环境保护主管部门可以责令其采取限制生产、停产整治等措施；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。据此，C项正确，D项未超标，不承担行政责任，错误。

74、中国参与某项民商事司法协助多边条约的谈判并签署了该条约，下列哪些表述是正确的？

A.中国签署该条约后有义务批准该条约

B.该条约须由全国人大常委会决定批准

C.对该条约规定禁止保留的条款，中国在批准时不得保留

D.如该条约获得批准，对于该条约与国内法有不同规定的部分，在中国国内可以直接适用，但中国声明保留的条款除外

【答案】BCD

【知识点】条约的缔结

【解析】

A项考查条约的签署与批准。没有必须批准其所签署的条约的义务，是否批准及何时批准一项条约，由各国自行决定。因此，中国签署该条约后，可以批准，也可不批准。A项错误。

B项考查条约和重要协定的批准与签署。《缔结条约程序法》第七条的规定，“条约和重要协定的批准由全国人民代表大会常务委员会决定。前款规定的条约和重要协定是指：……（三）有关司法协助、引渡的条约、协定；……”本题中，某项民商事司法协助多边条约属于《缔结条约程序法》第七条规定的条约和重要协定之一，应由全国人大常委会决定批准。B项正确。

C项考查条约的保留。根据《维也纳条约法公约》的规定，下列情况下不得提出保留：（1）条约规定禁止保留。（2）条约准许特定的保留，而有关保留不在条约准许的保留范围内。（3）保留与条约的目的和宗旨不符。所以对该条约规定禁止保留的条款，中国在批准时不得保留。在本题中，对该条约规定禁止保留的条款，中国在批准时不得保留。C项正确。

D项考查条约与国内法冲突时的处理。《民法通则》第一百四十二条第二款规定，“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”可见，在民商事领域，中国缔结或参加的国际条约与中国国内法有冲突的，优先适用国际条约。本题中，某项民商事司法协助多边条约属于民商事领域的条约，在国内可以优先适用。因此，D项正确。

75、外国公民雅力克持旅游签证来到中国，我国公安机关查验证件时发现，其在签证已经过期的情况下，涂改证照，居留中国并临时工作。关于雅力克的出入境和居留，下列哪些表述符合中国法律规定？

A.在雅力克旅游签证有效期内，其前往不对外国人开放的地区旅行，不再需要向当地公安机关申请旅行证件

B.对雅力克的行为县级以上公安机关可拘留审查

C.对雅力克的行为县级以上公安机关可依法予以处罚

D.如雅力克持涂改的出境证件出境，中国边防检查机关有权阻止其出境

【答案】BCD

【知识点】外国人入境、居留和出境

【解析】

A项考查对外国人居留的限制。《出境入境管理法》第四十四条规定，“根据维护安全、公共安全的需要，公安机关、安全机关可以限制外国人、外国机构在某些地区设立居住或者办公场所；对已经设立的，可以限期迁离。未经批准，外国人不得进入限制外国人进入的区域。”《出境入境管理法》第四条规定，县级以上地方人民政府公安机关及其出入境管理机构负责外国人停留居留管理。因此，即使雅力克旅游签证在有效期内，如果其要前往不对外国人开放的地区旅行，仍需当地公安机关批准。A项错误。

B项和C项考查非法出入境的法律责任。《出境入境管理法》第七十一条规定，“有下列行为之一的，处一千元以上五千元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处二千元以上一万元以下罚款：（一）持用伪造、变造、骗取的出境入境证件出境入境的；（二）冒用他人出境入境证件出境入境的；（三）逃避出境入境边防检查的；（四）以其他方式非法出境入境的。”因此，B项和C项正确。

D项考查外国人出境时边防检查机关对证件的查验。《出境入境管理法》第二十七条规定，“外国人出境，应当向出入境边防检查机关交验本人的护照或者其他国际旅行证件等出境入境证件，履行规定的手续，经查验准许，方可出境。”如雅力克持涂改的出境证件出境，中国边防检查机关当然有权阻止其出境。D项正确。

76、甲国公民彼得，在中国境内杀害一中国公民和一乙国在华留学生，被中国警方控制。乙国以彼得杀害本国公民为由，向中国申请引渡，中国和乙国间无引渡条约。关于引渡事项，下列哪些选项是正确的？

A.中国对乙国无引渡义务

B.乙国的引渡请求应通过外交途径联系，联系机关为外交部

C.应由中国较高法院对乙国的引渡请求进行审查，并作出裁定

D.在收到引渡请求时，中国司法机关正在对引渡所指的犯罪进行刑事诉讼，故应当拒绝引渡

【答案】AB

【知识点】引渡

【解析】

A项考查无引渡条约的情况下是否有引渡义务。在国际法中，没有一般的引渡义务，因此引渡需要根据有关的引渡条约进行。当他国在没有引渡条约的情况下提出引渡时，一国可以自由裁量，包括根据其有关国内法或其他因素作出决定。在本题中，中国和乙国间无引渡条约，因此中国对乙国无引渡义务。A项正确。

B项考查我国负责引渡的联系机关。《引渡法》第四条规定，“中华人民共和国和外国之间的引渡，通过外交途径联系。中华人民共和国外交部为指定的进行引渡的联系机关。B项正确。

C项考查对引渡请求的审查机关。《引渡法》第十六条第二款规定，“较高人民法院指定的高级人民法院对请求国提出的引渡请求是否符合本法和引渡条约关于引渡条件等规定进行审查并作出裁定。较高人民法院对高级人民法院作出的裁定进行复核。”第二十二条规定，“高级人民法院根据本法和引渡条约关于引渡条件等有关规定，对请求国的引渡请求进行审查，由审判员三人组成合议庭进行。”负责对引渡请求进行审查的机关不是较高人民法院，而是高级人民法院。因此，C项错误。

D项考查中国应当拒绝引渡的情形。《引渡法》第八条规定，“外国向中华人民共和国提出的引渡请求，有下列情形之一的，应当拒绝引渡……（二）在收到引渡请求时，中华人民共和国的司法机关对于引渡请求所指的犯罪已经作出生效判决，或者已经终止刑事诉讼程序的……”《引渡法》第九条规定，“外国向中华人民共和国提出的引渡请求，有下列情形之一的，可以拒绝引渡（一）中华人民共和国对于引渡请求所指的犯罪具有刑事管辖权，并且对被请求引渡人正在进行刑事诉讼或者准备提起刑事诉讼的……”《引渡法》对应当拒绝引渡的情形与可以拒绝引渡的情形分别做出了规定，其中，我国准备提起或正在进行刑事诉讼的，可以拒绝引渡，已经作出生效判决或已经终止诉讼的，应当拒绝引渡。本题D选项中，中国司法机关正在对引渡所指的犯罪进行刑事诉讼，属于可以拒绝引渡的情形，而不是必须拒绝引渡的情形。因此，D项错误。

77、甲国公民玛丽与中国公民王某经常居住地均在中国，2人在乙国结婚。关于双方婚姻关系的法律适用，下列哪些选项是正确的？

A.结婚手续只能适用中国法

B.结婚手续符合甲国法、中国法和乙国法中的任何一个，即为有效

C.结婚条件应适用乙国法

D.结婚条件应适用中国法

【答案】BD

【知识点】结婚的法律适用

【解析】

A项和B项考查结婚手续的法律适用。《涉外民事关系法律适用法》第二十二条规定,“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”本题中，两人的婚姻缔结地是乙国，双方的经常居所地为中国，一方国籍为甲国，一方国籍为中国，故结婚手续符合甲国法、中国法和乙国法中的任何一个即为有效。A错误，B正确。

C项和D项考查结婚条件的法律适用。《涉外民事关系法律适用法》第二十一条规定，“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”本题中，当事人的共同经常居所地为中国，故结婚条件适用共同经常居所地中国法。C项错误，D项正确。

78、中国A公司与甲国B公司签订货物买卖合同，约定合同争议提交中国C仲裁委员会仲裁，仲裁地在中国，但对仲裁条款应适用的法律未作约定。后因货物质量问题双方发生纠纷，中国A公司依仲裁条款向C仲裁委提起仲裁，但B公司主张仲裁条款无效。根据我国相关法律规定，关于本案仲裁条款的效力审查问题，下列哪些判断是正确的？

A.对本案仲裁条款的效力，C仲裁委无权认定，只有中国法院有权审查

B.对本案仲裁条款的效力，如A公司请求C仲裁委作出决定，B公司请求中国法院作出裁定的，由中国法院裁定

C.对本案仲裁条款效力的审查，应适用中国法

D.对本案仲裁条款效力的审查，应适用甲国法

【答案】BC

【知识点】仲裁协议效力的认定机构与法律适用

【解析】

A项和B项考查仲裁条款效力的认定机构。《仲裁法》第二十条规定，“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”可见，对于仲裁条款效力的认定，仲裁机构和法院都有权认定，但法院优先。据此，A项错误，B项正确。

C项和D项考查仲裁协议效力认定的法律适用。《涉外民事关系法律适用法》第十八条规定，“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”本题中，中国A公司与甲国B公司约定合同争议提交中国C仲裁委员会仲裁，仲裁地在中国，但对仲裁条款应适用的法律未作约定，对本案仲裁条款效力的审查，应适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律，即中国法。据此，C项正确，D项错误。

79、甲国公民A与乙国公民B的经常居住地均在中国，双方就在丙国境内发生的侵权纠纷在中国法院提起诉讼。关于该案的法律适用，下列哪些选项是正确的？

A.如侵权行为发生后双方达成口头协议，就纠纷的法律适用做出了选择，应适用协议选择的法律

B.如侵权行为发生后双方达成书面协议，就纠纷的法律适用做出了选择，应适用协议选择的法律

C.如侵权行为发生后双方未选择纠纷适用的法律，应适用丙国法

D.如侵权行为发生后双方未选择纠纷适用的法律，应适用中国法

【答案】ABD

【知识点】侵权行为的法律适用

【解析】

《涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定，“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”在涉外侵权案件中，首先适用的是当事人选择的法律，当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律，当事人没有选择法律也没有共同经常居所地的，才适用侵权行为地法律。本题中，如果甲国公民A与乙国公民B双方达成协议就纠纷的法律适用做出了选择，应按照其协议选择适用的法律。对于协议的方式，我国法律并没有要求是口头或书面的。所以，选项A、B正确。甲国公民A与乙国公民B的经常居住地均在中国，二者有共同经常居所地，双方未选择纠纷适用的法律时应适用共同经常居所地中国法。所以，选项D正确，C项错误。

80、甲公司的营业所在甲国，乙公司的营业所在中国，甲国和中国均为《联合国国际货物销售合同公约》的当事国。甲公司将一批货物卖给乙公司，该批货物通过海运运输。货物运输途中，乙公司将货物转卖给了中国丙公司。根据该公约，下列哪些选项是正确的？

A.甲公司出售的货物，必须是第三方依中国知识产权不能主张任何权利的货物

B.甲公司出售的货物，必须是第三方依中国或者甲国知识产权均不能主张任何权利的货物

C.乙公司转售的货物，自双方合同成立时风险转移

D.乙公司转售的货物，自乙公司向丙公司交付时风险转移

【答案】AC

【知识点】卖方的知识产权担保责任、转售货物的风险转移

【解析】

A项和B项考查卖方的知识产权担保责任。《联合国国际货物销售合同公约》规定了卖方的知识产权担保义务，但并未要求其出售的货物不得侵犯全世界任何一个知识产权人的权利，而只要求其出售的货物不侵犯两类地方的知识产权：一是货物使用地或转售地国二是买方营业地。本题中，甲国的甲公司将一批货物卖给中国的乙公司，并不确定货物的最终使用地或转卖地，所以，甲公司出售的货物必须是第三方依买方营业地中国的知识产权不能主张任何权利的货物。故A项正确，B项错误。

C项和D项考查在途货物销售的风险转移。《联合国国际货物销售合同公约》第六十八条规定，“对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就移转到买方承担。但是，如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。尽管如此，如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告之买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责。”因此，C项正确，D项错误。