2012年司法考试真题卷一答案及解析（6）

希赛网为大家整理了2012年司法考试真题答案及解析，以下为卷一第六部分。

二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51—85题，每题2分，共70分。

51、“社会的发展是法产生的社会根源。社会的发展，文明的进步，需要新的社会规范来解决社会资源有限与人的欲求无限之间的矛盾，解决社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序。适应这种社会结构和社会需要，和法这一新的社会组织和社会规范就出现了。”关于这段话的理解，下列哪些选项是正确的？

A.社会不是以法律为基础，相反，法律应以社会为基础

B.法律的起源与社会发展的进程相一致

C.马克思主义的法律观认为，法律产生的根本原因在于社会资源有限与人的欲求无限之间的矛盾

D.解决社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序属于法的规范作用

【答案】AB

【知识点】法的起源

【解析】

A选项正确。马克思主义认为，法不是从来就有的，是人类社会发展到一定历史阶段才出现的社会现象，法是随着生产力的发展、社会经济的发展、私有制和阶级的产生、出现而产生的。从这个意义上讲，社会不是以法律为基础，相反，法律应以社会为基础。A正确。

B选项正确。正因为社会是法律的基础，法发展的进程受社会发展的制约，法律的起源与社会发展的进程相一致。因此B选项正确。

C选项错误。马克思主义的法律观认为，法律产生的根本原因是经济发展，因此C项说法错误。?

D选项错误。法的作用分为规范作用与社会作用。社会作用主要体现在对社会冲突的化解，维护社会统治，故D项并非规范作用而是社会作用。

52、《中华人民共和国刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”关于该条文，下列哪些判断是正确的？

A.规定的是法的溯及力

B.规定的是法对人的效力

C.体现的是保护主义原则

D.体现的是属人主义原则

【答案】BC

【知识点】法的效力

【解析】

法的效力，即规范性法律文件的约束力，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。法的溯及力也称法溯及既往的效力，是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力，该条文不涉及法律时间效力的问题，A选项错误。

《刑法》第八条规定的是对外国人适用中华人民共和国刑法的问题，即法对人的效力，指法律对谁有效力，适用于哪些人，因此B选项正确。

在世界各国的法律实践中先后采用过四种对人的效力的原则：（1）属人主义，即法律只适用于本国公民，不论其身在国内还是国外；非本国公民即便身在该国领域内也不适用。（2）属地主义，法律适用于该国管辖地区内的所有人，不论是否本国公民，都受法律约束和法律保护；本国公民不在本国，则不受本国法律的约束和保护。（3）保护主义，即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据；任何侵害了本国利益的人，不论其国籍和所在地域，都要受该国法律的追究。（4）以属地主义为主，与属人主义保护主义相结合。“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国或者公民犯罪”，外国人在中国领域外对中国和公民犯罪适用中国刑法，体现的是保护主义原则，因此C选项正确。外国人适用中国法律的问题不能依据属人主义原则，因此D选项错误。

53、张某与王某于2000年3月登记结婚，次年生一女小丽。2004年12月张某去世，小丽随王某生活。王某不允许小丽与祖父母见面，小丽祖父母向法院起诉，要求行使探望权。法官在审理中认为，我国《婚姻法》虽没有直接规定隔代亲属的探望权利，但正确行使隔代探望权有利于儿童健康成长，故依据《民法通则》第7条有关“民事活动应当尊重社会公德”的规定，判决小丽祖父母可以行使隔代探望权。关于此案，下列哪些说法是正确的？

A.我国《婚姻法》和《民法通则》均属同一法律部门的规范性文件，均是“基本法律”

B.“民事活动应当尊重社会公德”的规定属于命令性规则

C.法官对判决理由的证成是一种外部证成

D.法官的判决考虑到法的安定性和合目的性要求

【答案】ACD

【知识点】法的渊源，法适用的一般原理，法律规则的分类

【解析】

A选项正确。基本法律是以宪法为根据的由全国人大制定的最重要的法律，包括刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、选举法、民族区域自治法、特别行政区基本法，等等。因此，《婚姻法》和《民法通则》都属于民法，是基本法律。故A项说法正确。?

B选项错误。法律规范分为法律规则与法律原则，“民事活动应当尊重社会公德”属于法律原则而不是法律规则，故B项说法错误。?

C选项正确。法律证成可分为内部证成和外部证成，即法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来，属于内部证成；对法律决定所依赖的前提的证成属于外部证成。前者关涉的只是从前提到结论之间推论是否是有效的，而推论的有效性或真值依赖于是否符合推理规则或规律。后者涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性，即对前提的证立。判决理由主要是大小前提的证成，属于外部证成，故C项说法正确。

D选项正确。法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的法律决定。所谓合理的法律决定就是指法律决定具有可预测性和正当性。故D项说法正确。

54、下列有关“国法”的理解，哪些是不正确的？

A.“国法”是法的另一种说法

B.“国法”仅指立法机关创制的法律

C.只有“国法”才有强制性

D.无论自然法学派，还是实证主义法学派，都可能把“国法”看作实在法

【答案】ABC

【知识点】法的概念

【解析】

“国法”是一国现行有效的法律的笼统说法，从外延上说包括四个方面：（1）专门机关（立法机关）制定的“法”（成文法）；（2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）；（3）通过一定方式认可的习惯法（不成文法）；（4）其他执行国法职能的法（如教会法）。由此可见，“国法”的外延大于“法”，因此A和B选项错误。社会规范均具有不同程度的强制力，其中，“国法”具有强制力，因而，C选项错误。D选项中，实在法是与自然法相对应的法的概念，包括立法机关的制定法，以及经认可的判例和习惯法，表现为客观存在的法律规范。自然法学派将符合道德的“国法”认定为实在法，实证主义法学派将权威性制定视为法概念的定义要素，因此，由制定或认可、具有强制力的“国法”也就是实在法。D选项正确。

55、杨某与刘某存有积怨，后刘某服毒自杀。杨某因患风湿病全身疼痛，怀疑是刘某阴魂纠缠，遂先后3次到刘某墓地掘坟撬棺，挑出刘某头骨，并将头骨和棺材板移埋于自家责任田。事发后，检察院对杨某提起公诉。一审法院根据《中华人民共和国刑法》第302条的规定，认定杨某的行为构成侮辱尸体罪。杨某不服，认为坟内刘某已成白骨并非尸体，随后上诉。杨某对“尸体”的解释，属于下列哪些解释？

A.任意解释

B.比较解释

C.文义解释

D.法定解释

【答案】AC

【知识点】法律解释方法，法定解释，非法定解释

【解析】

A选项正确。D选项错误。根据法律解释的效力，法律解释可分为正式的法律解释以及非正式的法律解释。正式的法律解释具有法律上的约束力，由有权的机关作出。本题中，杨某属于公民个人，他所作的法律解释不具有法律效力，为任意解释，故A项说法正确，当选。据此，D选项错误，杨某的解释不是法定解释。

B选项错误。比较解释是指根据外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释，所以B项错误。

C选项正确。杨某的解释就是从日常角度做的，为文义解释，因为文义解释是按照日常的、一般的或法律的语言使用方式清晰地描述制定法的某个条款的内容，文义解释将焦点集中在语言上，而不顾及根据语言解释得出的结果是否公正、合理，故C项说法正确。

56、秦汉时期的刑罚主要包括笞刑、徒刑、流放刑、肉刑、死刑、羞辱刑等，下列哪些选项属于徒刑？

A.候

B.隶臣妾

C.弃市

D.鬼薪白粲

【答案】ABD

【知识点】秦汉刑罚的种类

【解析】

徒刑是一种限制犯人人身自由、强制劳役的徒刑制度，包括：城旦舂、隶臣妾、司寇、候、鬼薪白粲。可知，ABD符合题意。弃市属于死刑，C项不符合题意。

57、清乾隆年间，甲在京城天安门附近打伤乙被判笞刑，甲不服判决，要求复审。关于案件的复审，下列哪些选项是正确的？

A.应由九卿、詹事、科道及军机大臣、内阁大学士等重要官员会同审理

B.应在霜降后10日举行

C.应由大理寺官员会同各道御史及刑部承办司会同审理

D.应在小满后10日至立秋前1日举行

【答案】CD

【知识点】热审与朝审

【解析】

AB选项，朝审是对刑部判决的重案及京师附近绞、斩监候案件进行的复审，其审判组织、方式与秋审大体相同，每年霜降后十日举行由九卿、詹事、科道以及军机大臣、内阁大学士等重要官员会同审理。AB项属于朝审的内容，但本题中的甲是被判笞刑，不符合朝审的规定，AB项错误。

CD选项，热审是对发生在京师的笞杖刑案件进行重审的制度，于每年小满后十日至立秋前一日，由大理寺官员会同各道御史及刑部承办司共同进行，快速决放在监笞杖刑案犯。可知，本题中的案件属于热审，CD正确。

58、①美国《独立宣言》与《美国联邦宪法》给予了人权充分保障

②法国《人权宣言》明确宣布“人们生来并且始终是自由的，并在权利上是平等的”，该宣言成为此后多部法国宪法的序言

③日本《明治宪法》对公民自由权作出充分规定，促进了日本现代民主政体的建立

④德国《魏玛宪法》扩大了人权范围，将“社会权”纳入到宪法保护范围

关于各国“人权与宪法”问题的说法，下列哪些选项不成立？

A.①②

B.③④

C.①③

D.②④

【答案】ABC

【知识点】各国宪法对人权的保护

【解析】

联邦宪法保护人权是通过其后的10条宪法修正案进行的，①的说法错误。

法国通过了著名的《人权与公民权利宣言》（简称《人权宣言》）。第一次明确而系统地提出了资产阶级民主和法制的基本原则，是建立资产阶级统治的纲领性文件，《人权宣言》不仅奠定了法国宪政制度的基础，而且是多部法国宪法的序言。②的说法正确。

“明治宪法”深受德国宪法的影响，对一些问题没有作出明确规定；对公民自由权利的规定范围狭窄，随时可加以限制；君主立宪政体，却赋予天皇至高无上的权威--用议会民主外衣，掩盖天皇专制。“对公民自由权作出充分规定，促进了日本现代民主政体的建立”的说法错误，③的说法错误。

1919年，战败的德国进入魏玛共和国时期。在沿用原有法律的同时，颁布了大量的“社会化”法律，并规定了社会权，具体体现在第二编第二章“共同生活”与第五章“经济生活”中，④说法正确。

综合可知，ABC项说法错误，符合题意，应选。

59、关于如何根据社会主义法治理念完善我国宪法的权力制约原则，下列哪些选项是正确的？

A.从法律上构建起权力制约监督体系与机制

B.从制度上为各种监督的实施提供条件和保障

C.完善权力配置，恰当地建构各种权力关系

D.限制和缩小权力范围，扩大公民权利

【答案】ABC

【知识点】权力制约原则

【解析】

ABC选项，权力制约原则是指权力的各部分之间相互监督、彼此牵制，以保障公民权利的原则，包括公民权利对权力的制约，也包括权力相互之间的制约，这就要求从法律上建构起权力制约监督体系和机制，从制度上为各种监督的实施提供条件和保障，完善权力配置，恰当地建构各种权利关系。可知ABC项说法正确。

D选项，我国的权力制约原则主要体现为监督原则，即以权力制约权力，以公民权利制约权力。而非缩小权力，D项错误。

60、根据《宪法》的规定，下列哪些选项是正确的？

A.社会主义的公共财产神圣不可侵犯

B.社会主义的公共财产包括的和集体的财产

C.可以对公民的私有财产实行无偿征收或征用

D.土地的使用权可以依照法律的规定转让

【答案】ABD

【知识点】社会主义公共财产和公民合法私有财产

【解析】

AC选项，《宪法》第13条规定：公民的合法的私有财产不受侵犯。依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。可知，A项正确，C项错误。

B选项，《宪法》第12条规定：社会主义的公共财产神圣不可侵犯。保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏的和集体的财产。可知，B项说法正确。

D选项，《宪法》第10条第4款规定：任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。可知，D项正确。