2013年司法考试真题卷三答案及解析（5）

希赛网为大家整理了2013年司法考试真题答案及解析，以下为卷三第五部分。

一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。

41、关于简易程序的简便性，下列哪一表述是不正确的？

A.受理程序简便，可以当即受理，当即审理

B.审判程序简便，可以不按法庭调查、法庭辩论的顺序进行

C.庭审笔录简便，可以不记录诉讼权利义务的告知、原被告的诉辩意见等通常性程序内容

D.裁判文书简便，可以简化裁判文书的事实认定或判决理由部分

【答案】C

【解析】

《民事诉讼法》第158条规定：“对简单的民事案件，原告可以口头起诉。当事人双方可以同时到基层人民法院或者它派出的法庭，请求解决纠纷。基层人民法院或者它派出的法庭可以当即审理，也可以另定日期审理。”据此，A项的表述正确。

《民事诉讼法》第160条规定：“简单的民事案件由审判员一人独任审理，并不受本法第一百三十六条、第一百三十八条、第一百四十一条规定的限制。”第136条规定了开庭公告，第138条规定了法庭调查的顺序，第141条规定了法庭辩论的顺序。可见，B项的表述正确。

《较高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第24条规定：“书记员应当将适用简易程序审理民事案件的全部活动记入笔录。对于下列事项，应当详细记载：(一)审判人员关于当事人诉讼权利义务的告知、争议焦点的概括、证据的认定和裁判的宣告等重大事项；(二)当事人申请回避、自认、撤诉、和解等重大事项；(三)当事人当庭陈述的与其诉讼权利直接相关的其他事项。”据此，C项的表述错误。

《较高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第32条规定：“适用简易程序审理的民事案件，有下列情形之一的，人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化：(一)当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的；(二)一方当事人在诉讼过程中明确表示承认对方全部诉讼请求或者部分诉讼请求的；(三)当事人对案件事实没有争议或者争议不大的；(四)涉及个人隐私或者商业秘密的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，人民法院认为理由正当的；(五)当事人双方一致同意简化裁判文书的。”据此，D项的表述正确。

42、某市法院受理了中国人郭某与外国人珍妮的离婚诉讼，郭某委托黄律师作为代理人，授权委托书中仅写明代理范围为“全权代理”。关于委托代理的表述，下列哪一选项是正确的？

A.郭某已经委托了代理人，可以不出庭参加诉讼

B.法院可以向黄律师送达诉讼文书，其签收行为有效

C.黄律师可以代为放弃诉讼请求

D.如果珍妮要委托代理人代为诉讼

【答案】B

【解析】

本题涉及离婚诉讼和涉外民事诉讼中的代理，他们都具有一定的特殊性，同时涉及对“全权代理”的意思的理解。

《民事诉讼法》第62条规定：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”故A项错误。

《民事诉讼法》第85条规定，受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收。故B项正确。

《适用意见》第69条规定：“当事人向人民法院提交的授权委托书，应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写‘全权代理’而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。”故C项错误。

在中国进行民事诉讼的外国人，如果要委托律师代为诉讼的，只能委托中国的律师；如果要委托外国人进行诉讼，被委托的外国人不得以律师的身份进行诉讼。故D项错误。

43、下列哪一选项中法院的审判行为，只能发生在开庭审理阶段？

A.送达法律文书

B.组织当事人进行质证

C.调解纠纷，促进当事人达成和解

D.追加必须参加诉讼的当事人

【答案】B

【解析】

根据《民事诉讼法》第十二章“第一审普通程序”的有关规定，普通程序分为以下几个阶段：起诉和受理、审理前的准备、开庭审理。送达法律文书在这三个阶段都可能发生，故A项错误。《民事诉讼法》第68条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”质证是法庭审查、核实、认定证据的一个重要环节，是法庭调查的一项重要内容。故B项正确。根据2012年民事诉讼法的规定，法院调解包括庭前调解和庭中调解，此外，调解还可以发生在二审程序、再审程序中。可见，C项错误。《民事诉讼法》第132条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”这就是当事人的追加。而追加当事人是审理前的准备活动之一。故D项错误。

44、何某因被田某打伤，向甲县法院提起人身损害赔偿之诉，法院予以受理。关于何某起诉行为将产生的法律后果，下列哪一选项是正确的？

A.何某的诉讼时效中断

B.田某的答辩期开始起算

C.甲县法院取得排他的管辖权

D.田某成为适格被告

【答案】A

【解析】

《民法通则》第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”故A项正确。

《民事诉讼法》第125条规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。”即被告的答辩期为其收到起诉状副本的次日起15日，而不是从原告的起诉之日起开始计算。故B项错误。

法院对原告的起诉要进行审查，只有经审查符合形式要求和起诉条件的，法院才受理原告的起诉，否则，法院将不予受理。法院受理了原告的起诉后，才取得对该案的排他管辖权；若没有受理，就没有取得对案件的管辖权。故C项错误。

判断当事人适格与否，通常的标准是当事人是否是所争议的民事法律关系（即本案诉讼标的）的主体，而不是以原告的起诉行为进行判断。原告的起诉，只是确定了形式上的当事人。故D项错误。

45、关于民事诉讼基本原则的表述，下列哪一选项是正确的？

A.外国人在我国进行民事诉讼时，与中国人享有同等的诉讼权利义务，体现了当事人诉讼权利平等原则

B.法院未根据当事人的自认进行事实认定，违背了处分原则

C.当事人主张的法律关系与法院根据案件事实作出的认定不一致时，根据处分原则，当事人可以变更诉讼请求

D.环保组织向法院提起公益诉讼，体现了支持起诉原则

【答案】C

【解析】

A项在考查同等原则与诉讼权利平等原则的关系。这两个原则的适用对象不同，前者仅适用于涉外民事诉讼，后者则适用于国内民事诉讼。虽然外国人在我国人民法院进行民事诉讼我国法律实行同等原则，即其同我国当事人有同样的待遇，但这仅限于民事待遇，且是有条件限制的。因此，不能把同等原则等同于诉讼权利平等原则。故A项错误。

B项意在考查自认与处分原则的关系。在我国，民事诉讼中当事人的处分权不是绝对的。当事人可以处分自己的民事权利和诉讼权利，但不得违反法律规定，不得损害的、社会的、集体的和公民个人的利益；否则，法院将代表实行干预，即通过司法审判确认当事人某种不当的处分行为无效。如果当事人的自认是恶意的，法院不依据这种恶意自认进行事实认定，是法律赋予法院的职权，并不违背处分原则。故B项错误。

C项考查当事人变更诉讼请求与处分原则的关系。当法院认定的事实与当事人主张的事实不一致时，当事人可以变更诉讼请求，这是当事人处分民事实体权利的表现。对此，《民事证据规定》第35条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”故C项正确。

D项考查提起公益诉讼与支持起诉原则的关系。根据《民事诉讼法》第55条的规定，对污染环境的行为，有关组织可以提起环境公益诉讼，无需其他单位支持起诉；有关组织提起环境公益诉讼，也不是支持受害人起诉，因为它是自己直接行使公益诉权。故D项错误。

46、甲县吴某与乙县宝丰公司在丙县签订了甜橙的买卖合同，货到后发现甜橙开始腐烂，未达到合同约定的质量标准。吴某退货无果，拟向法院起诉，为了证明甜橙的损坏状况，向法院申请诉前证据保全。关于诉前保全，下列哪一表述是正确的？

A.吴某可以向甲、乙、丙县法院申请诉前证据保全

B.法院应当在收到申请15日内裁定是否保全

C.法院在保全证据时，可以主动采取行为保全措施，减少吴某的损失

D.如果法院采取了证据保全措施，可以免除吴某对甜橙损坏状况提供证据的责任

【答案】D

【解析】

A项考查诉前证据保全的管辖法院。《民事诉讼法》第81条第2、3款规定：“因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。”据此，对诉前证据保全有管辖权的法院有三种：证据所在地法院、被申请人住所地法院、依法对案件有管辖权的法院。本案证据所在地为甲县，被申请人住所地为乙县。又，本案为合同纠纷案件，对合同纠纷案件有管辖权的法院包括合同履行地法院、被告住所地法院。被告住所地为乙县，而合同履行地不明确，只能根据《适用解释》第18条第2款的规定加以确定,即：“其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地”，本题属乙方不适当履行义务，故乙方所在地为合同履行地。综上，丙县法院无管辖权。故A项错误。

B项考查诉前证据保全的时间。证据保全是民事诉讼保全措施之一，保全的有关规定也适用于证据保全。按照《民事诉讼法》第101条有关诉前保全的规定，法院接受诉前证据保全申请后，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。故B项错误。

C项考查诉前证据保全的启动方式。依据《民事诉讼法》第81条第2款的规定，诉前证据保全的启动方式只有一种，就是依申请启动，不能由法院依职权启动。故C项错误。

D项考查证据保全与举证责任的关系。采取证据保全措施后，其法律后果在于，就该证据能予以证明的争议法律关系中的相关事实，可以免除有关当事人提供证据的责任。故D项正确。

47、关于涉外民事诉讼管辖的表述，下列哪一选项是正确的？

A.凡是涉外诉讼与我国法院所在地存在一定实际联系的，我国法院都有管辖权，体现了诉讼与法院所在地实际联系原则

B.当事人在不违反级别管辖和专属管辖的前提下，可以约定各类涉外民事案件的管辖法院，体现了尊重当事人原则

C.中外合资经营企业与其他民事主体的合同纠纷，专属我国法院管辖，体现了维护主权原则

D.重大的涉外案件由中级以上级别的法院管辖，体现了便于当事人诉讼原则

【答案】A

【解析】

A项考查诉讼与法院所在地实际联系的原则。凡是诉讼与我国法院所在地存在一定实际联系的，我国人民法院都有管辖权。故A项正确。

B项考查尊重当事人的原则。无论当事人一方是否为中国公民、法人和其他组织，在不违反级别管辖和专属管辖的前提下，都可以选择与争议有实际联系地点的法院管辖。B项题干中的协议管辖，其适用范围仅限于合同纠纷或其他财产关系纠纷案件，对非财产关系纠纷案件不能进行约定。故B项错误。

C维护主权原则。司法管辖权为主权之重要组成部分。法律强制规定某些案件只能由特定的人民法院专属管辖，体现了维护主权的原则。对此，我国《民事诉讼法》第266条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”这里的专属管辖针对的是合资、合作双方当事人之间的合同纠纷，而不是合资企业或合作企业与其他民事主体之间发生的合同纠纷。故C项错误。

D项考查工作负担均衡与两便原则。重大涉外案件是指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。重大的涉外案件由中级以上法院管辖，一般的涉外案件则由基层法院管辖。由基层法院管辖的考虑因素主要是基于方便当事人诉讼，而由中级以上法院管辖的考虑因素则主要是基于争议金额大、社会影响大、案情复杂。故D项错误。

48、甲对乙享有10万元到期债权，乙无力清偿，且怠于行使对丙的15万元债权，甲遂对丙提起代位权诉讼，法院依法追加乙为第三人。一审判决甲胜诉，丙应向甲给付10万元。乙、丙均提起上诉，乙请求法院判令丙向其支付剩余5万元债务，丙请求法院判令甲对乙的债权不成立。关于二审当事人地位的表述，下列哪一选项是正确的？

A.丙是上诉人，甲是被上诉人

B.乙、丙是上诉人，甲是被上诉人

C.乙是上诉人，甲、丙是被上诉人

D.丙是上诉人，甲、乙是被上诉人

【答案】A

【解析】

上诉人和被上诉人是一审程序中的当事人。此例为代位权诉讼，一审程序的当事人包括：甲为原告，丙为被告，乙为无独立请求权的第三人。一审判决丙向甲给付10万元，但并未确定乙承担民事责任。《民事诉讼法》第56条第2款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”《适用解释》第82条规定：“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。”此例中，法院未判决乙承担民事责任，因此乙不享有上诉权，不能提起上诉。而丙上诉的目的意在否定甲的诉讼请求，与甲存在利害冲突，故丙是上诉人，甲是被上诉人，乙以原审诉讼地位列明。综上，本题的四项表述中，只有A项正确。

49、关于检察监督，下列哪一选项是正确的？

A.甲县检察院认为乙县法院的生效判决适用法律错误，对其提出检察建议

B.丙市检察院就合同纠纷向仲裁委员会提出检察建议，要求重新仲裁

C.丁县检察院认为丁县法院某法官在制作除权判决时收受贿赂，向该法院提出检察建议

D.戊县检察院认为戊县法院认定某公民为无民事行为能力人的判决存在程序错误，报请上级检察院提起抗诉

【答案】C

【解析】

A项考查检察建议的监督对象。《民事诉讼法》第208条第2款规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。”可见，地方各级人民检察院以检察建议的方式进行监督的对象是其对应的同级人民法院，不是其他法院。即甲县检察院的监督对象是甲县法院，而不能监督乙县法院。故A项错误。

B项考查检察建议的监督客体。根据《民事诉讼法》第208条第2款的规定，检察建议的监督客体是法院作出的生效的判决、裁定或调解书，不包括仲裁机构的法律文书。故B项错误。

C项考查检察建议的监督事由。检察建议的监督事由是《民事诉讼法》第200条规定的各种情形——“审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的”是其中之一。又，《民事诉讼法》第208条第3款规定：“各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。”据此，C项正确。

D项考查特别程序与审判监督程序的关系。按照特别程序审理的案件，在判决、裁定发生法律效力以后，如果出现了新情况，可以经本人或者利害关系人申请，由原审法院依照特别程序查证属实后，直接作出新判决，撤销原判决，不适用审判监督程序进行再审，当然也不能由检察院提起抗诉。故D项错误。

50、甲公司诉乙公司专利侵权，乙公司是否侵权成为焦点。经法院委托，丙鉴定中心出具了鉴定意见书，认定侵权。乙公司提出异议，并申请某大学燕教授出庭说明专业意见。关于鉴定的说法，下列哪一选项是正确的？

A.丙鉴定中心在鉴定过程中可以询问当事人

B.丙鉴定中心应当派员出庭，但有正当理由不能出庭的除外

C.如果燕教授出庭，其诉讼地位是鉴定人

D.燕教授出庭费用由乙公司垫付，最终由败诉方承担

【答案】A

【解析】

A项考查鉴定人的权利。《民事诉讼法》第77条规定：“鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。”据此，A项正确。

B项考查鉴定人应否出庭。《民事诉讼法》第78条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”据此，鉴定人出庭与否，取决于当事人对鉴定意见是否有异议或者法院是否认为鉴定人有必要出庭，并非鉴定人必须出庭，但是，一旦法院通知鉴定人出庭，鉴定人就必须出庭，开庭之日如果确有正当理由不能出庭的，法院只能延期审理。故B项错误。

C项考查希赛网辅助人的诉讼地位。《民事诉讼法》第79条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”该条中的“有专门知识的人”，就是理论上所称的希赛网辅助人。所谓希赛网辅助人，是指由当事人聘请，帮助当事人向审判人员说明案件事实中的专门性问题，协助当事人对案件中的专门性问题进行质证的人。而鉴定人是指受聘请或指派对某些专门性问题进行鉴别、判断，提供鉴定意见的人。可见，希赛网辅助人不同于鉴定人。此例中的燕教授是希赛网辅助人而非鉴定人，故C项错误。

D项考查希赛网辅助人出庭费用的负担。《民事证据规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”燕教授作为希赛网辅助人，由乙公司申请出庭说明专业意见，其出庭费用应由乙公司承担。故D项错误。