2019年法律职业资格考试民法《抵押权概述》知识点

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《物权法》第179条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”

抵押权是意定担保物权，区别于作为法定担保物权的留置权。

抵押权的客体包括建筑物、其他土地附着物、财产权利和动产。

抵押权是不移转标的物占有的担保物权，区别于需要移转占有的动产质权。

（一）抵押物

1.不可抵押的财产

法律禁止流通或禁止强制执行的财产不得作为抵押物，列举如下：

（1）土地所有权。

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。如“四荒”土地承包经营权可以抵押。

（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。还包括公共图书馆、博物馆、体育场、青少年宫、文化宫、影剧院、敬老院、青少年基金会、残疾人福利基金会等公益性事业单位和社会团体，至于是“公立”还是“民办”应在所不问。若不属于公益设施，如非教育设施或非医疗设施，则可以抵押。

（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产。

（5）依法被查封、扣押、监管的财产。

（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。如国有不可移动文物。

2.可以抵押的财产

债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（1）建筑物和其他土地附着物。

（2）建设用地使用权。一般所说的土地抵押实际上就是建设用地使用权抵押。以建设用地使用权抵押的，抵押权的客体不是土地或土地所有权，而是土地上的用益物权。以划拨方式取得的建设用地使用权抵押的，在实现抵押权时，首先应从拍卖所得的价款中交纳相当于应缴纳的建设用地使用权出让金的款额后，抵押权人才能优先受偿。

（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。即“四荒”土地承包经营权允许抵押。

（4）生产设备、原材料、半成品、产品。

（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器。尚未完全完工的房屋，只要足以遮风避雨，能够成为某种经营场所，具有经济上使用的目的，即可成为抵押物。

（6）交通运输工具。

（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。采“法未禁止即允许”的规则。

未办理权属登记的建筑物，如因合法建造或继承而取得的房屋，原则上适用“处分要件主义”，抵押人虽享有所有权，但处分（包括设立抵押权）该不动产时，未经登记，不发生物权效力。

按份共有人得以其份额设立抵押权，共同共有人得以其共有财产设立抵押权。前者以其“份额”设立抵押，故无须征得其他共有人同意，但当事人另有约定的除外；后者以“共有财产”设立抵押，故须经全体共同共有人的同意，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

（二）抵押权的设立

设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押权人无须为取得抵押权向抵押人支付对价，故抵押合同属无偿合同；抵押合同应以书面形式订立，故属于要式合同。

抵押合同的效力与抵押权的设立不同，前者为设定负担的债权合同，后者为引起物权变动的物权行为。抵押合同有效不等于抵押权产生，抵押权未成立也不等于抵押合同无效。但若抵押合同无效，则抵押权不能产生。

1.不动产抵押权的设立

以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、“四荒”土地承包经营权以及正在建造的建筑物抵押的，抵押权自登记时设立。

当事人办理抵押物登记时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产享有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。此即所谓“地随房走、房随地走”。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。此为法律之拟制，不可推翻，当事人不能以协议加以排除，也不能事后否定此种一并抵押的效力。

乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

2.动产抵押权的设立

对于动产抵押，立法采“意思主义”立场，即以当事人合意（抵押合同生效）作为抵押权设立的条件，登记与否并不影响抵押权的成立。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

3.“禁止流押契约（条款）”规则

《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是“流质契约规则”在抵押制度中的应用。

抵押合同若设有流押条款，则该条款因违反法律禁止性规定而无效，但不影响抵押合同其他部分内容的效力，即不影响抵押权的有效成立和合法行使。

代物清偿协议：债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物，法律对此种“代物清偿协议”并不予以禁止，不应与流押条款混为一谈。当然，这种代物清偿协议不得损害其他债权人的利益。

【典型真题】

甲乙为夫妻，共有一套房屋登记在甲名下。乙瞒着甲向丙借款100万元供个人使用，并将房屋抵押给丙。在签订抵押合同和办理抵押登记时乙冒用甲的名字签字。现甲主张借款和抵押均无效。下列哪一表述是正确的？（2015-03-07，单）

A．抵押合同无效

B．借款合同无效

C．甲对100万元借款应负连带还款义务

D．甲可请求撤销丙的抵押权

甲向乙借款，丙与乙约定以自有房屋担保该笔借款。丙仅将房本交给乙，未按约定办理抵押登记。借款到期后甲无力清偿，丙的房屋被法院另行查封。下列哪些表述是正确的？（2013-03-57，多）

A．乙有权要求丙继续履行担保合同，办理房屋抵押登记

B．乙有权要求丙以自身全部财产承担担保义务

C．乙有权要求丙以房屋价值为限承担担保义务

D．乙有权要求丙承担损害赔偿责任

答案：D。

答案：CD。

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