2019法律职业资格考试每日一练10月31日（刑诉+答案解析）

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一、单项选择题（在下列各题的备选项中，请选择1个最符合题意的选项）

1．段某因贩卖毒品罪被市中级法院判处死刑立即执行，段某上诉后省高级法院维持了一审判决。较高法院复核后认为，原判认定事实清楚，但量刑过重，依法不应当判处死刑，不予核准，发回省高级法院重新审判。关于省高级法院重新审判，下列哪一选项是正确的？

A．应另行组成合议庭

B．应由审判员5人组成合议庭

C．应开庭审理

D．可直接改判死刑缓期2年执行，该判决为终审判决

【答案】D

【解析】较高院《刑诉解释》第353条第二款规定：第一审人民法院重新审判的，应当开庭审理。第二审人民法院重新审判的，可以直接改判；必须通过开庭查清事实、核实证据或者纠正原审程序违法的，应当开庭审理。第355条规定：较高人民法院裁定不予核准死刑，发回重新审判的案件，原审人民法院应当另行组成合议庭审理，但本解释第三百五十条第四项、第五项规定的案件除外。第350条第四项、第五项规定：较高人民法院复核死刑案件，应当按照下列情形分别处理：（四）复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；（五）原判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。《刑诉法》第354条规定：高级人民法院依照复核程序审理后报请较高人民法院核准死刑，较高人民法院裁定不予核准，发回高级人民法院重新审判的，高级人民法院可以依照第二审程序提审或者发回重新审判。第178条第四款规定：人民法院审判上诉和抗诉案件，由审判员三人至五人组成合议庭进行。

A项错误，因为根据较高院司法解释的规定，本案"原判认定事实清楚，但量刑过重依法不应当判处死刑"恰恰是解释第三百五十条第四项、第五项规定的案件，不必另行组成合议庭的情形。

B项错误，因为较高人民法院裁定不予核准，发回高级人民法院重新审判的，高级人民法院可以依照第二审程序提审的，二审合议庭是由审判员三人至五人组成合议庭进行，而不是应当五人。

C项错误，因为根据《解释》的规定，第一审人民法院重新审判的，才应当开庭审理。第二审人民法院重新审判的，可以不开庭审理，直接改判，D项正确。

2．王某被姜某打伤致残，在开庭审判前向法院提起附带民事诉讼，并提出财产保全的申请。法院对于该申请的处理，下列哪一选项是正确的？

A．不予受理

B．可以采取查封、扣押或者冻结被告人财产的措施

C．只有在王某提供担保后，法院才予以财产保全

D．移送财产所在地的法院采取保全措施

【答案】B

【知识点】附带民事诉讼的财产保全

【解析】A项错误，不可选；B项正确，当选。根据《高法解释》第152条规定：人民法院对可能因被告人的行为或者其他原因，使附带民事判决难以执行的案件，根据附带民事诉讼原告人的申请，可以裁定采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。可见，法院可以受理附带民事诉讼原告人诉中财产保全的申请，故A项错误，B项正确。

C项错误，D项错误，皆不可选。根据《高法解释》第152条第三款规定：人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法第一百条至第一百零五条的有关规定，但民事诉讼法第一百零一条第三款的规定除外。《民事诉讼法》第101条规定：利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。《民事诉讼法》第100条规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。由此可知，王某提出财产保全的申请不是必须提供担保，故C项错误。被保全财产所在地、被申请人住所地，或者对案件有管辖权的人民法院都可以采取保全措施，故D项错误。

3．某法院判决赵某犯诈骗罪处有期徒刑四年，犯盗窃罪处有期徒刑九年，合并执行有期徒刑十一年。赵某提出上诉。中级法院经审理认为，判处刑罚不当，犯诈骗罪应处有期徒刑五年，犯盗窃罪应处有期徒刑八年。根据上诉不加刑原则，下列哪一做法是正确的？

A．以事实不清、证据不足为由发回原审法院重新审理

B．直接改判两罪刑罚，分别为五年和八年，合并执行十二年

C．直接改判两罪刑罚，分别为五年和八年，合并执行仍为十一年

D．维持一审判决

【答案】D

【知识点】本题考查上诉不加刑原则及内容。

【解析】《刑事诉讼法解释》第325条规定："审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：

（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；（五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。

"由第7项可知A项说法错误，B、C两项违反了第3项的规定，违背了该原则，综上，本题说法正确的是D项。

4．关于刑事裁判涉财产部分执行，下列哪一说法是正确的？

A．对侦查机关查封、冻结、扣押的财产，法院执行时可直接裁定处置，无需侦查机关出具解除手续

B．法院续行查封、冻结、扣押的顺位无需与侦查机关的顺位相同

C．刑事裁判涉财产部分的裁判内容应明确具体，涉案财产和被害人均应在判决书主文中详细列明

D．刑事裁判涉财产部分，应由与一审法院同级的财产所在地的法院执行

【答案】A

【知识点】执行；裁判所涉财产部分的执行

【解析】A项正确，当选。B错误，不可选。根据较高院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《涉财产部分执行规定》）第5条规定：刑事审判或者执行中，对于侦查机关已经采取的查封、扣押、冻结，人民法院应当在期限届满前及时续行查封、扣押、冻结。人民法院续行查封、扣押、冻结的顺位与侦查机关查封、扣押、冻结的顺位相同。对侦查机关查封、扣押、冻结的财产，人民法院执行中可以直接裁定处置，无需侦查机关出具解除手续，但裁定中应当指明侦查机关查封、扣押、冻结的事实。所以A项所述与法条相符，正确，B项所述则与法条相悖，故错误。

C项错误，不可选。根据较高院《涉财产部分执行规定》第6条规定：刑事裁判涉财产部分的裁判内容，应当明确、具体。涉案财物或者被害人人数较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以概括叙明并另附清单。判处没收部分财产的，应当明确没收的具体财物或者金额。判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。所以，对于涉案财物或者被害人人数较多，并非必须在判决书主文中详细列明，可以概括叙明并另附清单，故C项所述错误。

D项错误，不可选。根据较高院《涉财产部分执行的若干规定》第2条规定：刑事裁判涉财产部分，由第一审人民法院执行。第一审人民法院可以委托财产所在地的同级人民法院执行。D项错在不是"应"，而是"可以"委托财产所在地的法院执行。

5．某法院在审理张某自诉伤害案中，发现被告人还实施过抢劫。对此，下列哪一做法是正确的？

A．继续审理伤害案，将抢劫案移送有管辖权的公安机关

B．鉴于伤害案属于可以公诉的案件，将伤害案与抢劫案一并移送有管辖权的公安机关

C．继续审理伤害案，建议检察院对抢劫案予以起诉

D．对伤害案延期审理，待检察院对抢劫案起诉后一并予以审理

【答案】A

【知识点】本题考查自诉案件转公诉案件的处理。

【解析】AC选项，抢劫案属于公安机关立案侦查的案件，为公诉案件，法院不能通过自诉程序进行审理。根据我国《刑事诉讼法》的规定，侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使，根据刑事案件的一般程序，抢劫罪应由公安机关立案侦查，然后移送检察机关审查起诉，检察机关再向法院提起公诉，故法院应将抢劫罪移送有管辖权的公安机关，继续审理伤害案，A项正确，C项错误。

BD选项，本题的伤害案是自诉案件，法院应予继续审理，B项错误，D项错误。

6．公安机关在案件侦查中，发现打砸多辆机动车的犯罪嫌疑人何某神情呆滞，精神恍惚。经鉴定，何某属于依法不负刑事责任的精神病人。关于公安机关对此案的处理，下列哪一选项是正确的？

A．写出强制医疗意见书，移送检察院向法院提出强制医疗申请

B．撤销案件，将何某交付其亲属并要求其积极治疗

C．移送强制医疗机构对何某进行诊断评估

D．何某的亲属没有能力承担监护责任的，可以采取临时的保护性约束措施

【答案】A

【知识点】强制医疗程序适用的条件

【解析】B项正确，当选。依据《刑事诉讼法》第284条的规定：实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。本题中，何某的确实施暴力行为，但是，何某的行为系危害公民财产安全，而非危害公共安全或者严重危害公民人身安全，而且，题干中未提到何某"有继续危害社会可能"，故何某不符合强制医疗适用的条件，故公安机关应撤销案件，将何某交付其亲属并要求其加强监护，积极治疗。故本题的正确选项为B项。A、C、D项皆不可选。

7．甲将乙杀害，经鉴定甲系精神病人，检察院申请法院适用强制医疗程序。关于本案，下列哪一选项是正确的？

A．法院审理该案，应当会见甲

B．甲没有委托诉讼代理人的，法院可通知法律援助机构指派律师担任其诉讼代理人

C．甲出庭的，应由其法定代理人或诉讼代理人代为发表意见

D．经审理发现甲具有部分刑事责任能力，依法应当追究刑事责任的，转为普通程序继续审理

【答案】A

【知识点】强制医疗程序的审理程序和处理方式

【解析】A项正确，当选。《高法解释》第529条第二款规定：审理人民检察院申请强制医疗的案件，应当会见被申请人。根据题干可知，本案是由检察院申请适用强制医疗程序的案件，法院审理时应当会见被申请人甲，故A项所述正确。

B项错误，不可选。《高法解释》第528条规定：审理强制医疗案件，应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场，被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的，应当通知法律援助机构指派律师担任其诉讼代理人，为其提供法律帮助。据此，若甲没有委托诉讼代理人的，法院"应当"而非"可以"通知法律援助机构指派律师担任其诉讼代理人。故B项错误。

C项错误，不可选。《高法解释》第530条第2款规定：被申请人要求出庭，人民法院经审查其身体和精神状态，认为可以出庭的，应当准许。出庭的被申请人，在法庭调查、辩论阶段，可以发表意见。据此，甲若出庭可以自己发表意见，而非只能由其法定代理人或诉讼代理人代为发表意见，故C项错误。

D项错误，不可选。根据《高法解释》第531条第三项的规定：对申请强制医疗的案件，人民法院审理后，被申请人具有完全或者部分刑事责任能力，依法应当追究刑事责任的，应当作出驳回强制医疗申请的决定，并退回人民检察院依法处理。据此，若法院经过审理发现甲具有部分刑事责任能力，依法应当追究刑事责任的，应当作出驳回强制医疗申请的决定并将案件退回检察院依法处理，而不能"转为普通程序继续审理"，故D项所述错误。

二、多项选择题（在下列各题的备选项中，至少有两个选项是符合题目要求的）

1．关于我国刑事起诉制度，下列哪些选项是正确的？

A．实行公诉为主、自诉为辅的犯罪追诉机制

B．公诉为主表明公诉机关可主动干预自诉

C．实行的起诉原则为起诉法定主义为主，兼采起诉便宜主义

D．起诉法定为主要求凡构成犯罪的必须起诉

【答案】AC

【知识点】本题考查刑事起诉制度。

【解析】A项：我国刑事诉讼的起诉制度采用公诉为主、自诉为辅的追诉机制，该项表述正确。

B项：公诉为主是指绝大多数刑事案件由人民检察院代表提起公诉，只有部分刑事案件由被害人及其法定代理人、近亲属直接提起自诉，以公诉为主并不意味着公诉机关可主动干预自诉，该项说法错误。

C项：在起诉原则上，我国采用以起诉法定主义为主，兼采起诉便宜主义，该项说法正确。

D项：我国采取起诉法定主义，兼采起诉便宜主义，检察官对起诉有一定的裁量权，虽然裁量权受到严格限制，但也有一定的裁量权，对于构成犯罪的，若符合酌定不起诉的条件，检察院也可能做出不起诉的决定，所以，该项说法错误。

2．下列哪些选项属于刑事诉讼中的证明对象？

A．行贿案中，被告人知晓其谋取的系不正当利益的事实

B．盗窃案中，被告人的亲友代为退赃的事实

C．强奸案中，用于鉴定的体液检材是否被污染的事实

D．侵占案中，自诉人申请期间恢复而提出的其突遭车祸的事实，且被告人和法官均无异议

【答案】AB

【知识点】证明证明对象

【解析】刑事诉讼中的证明对象是证明主体运用一定的证明方法所要证明的一切法律要件事实，包括实体法事实、程序法事实两个方面。不需要证据证明，法官可以直接认定的事实属于免证事实。根据"三大本"教材编写的观点，证据事实不是证明对象，一定注意！因为，很多学者或其它教材可能会认为证据法上的事实也可成为证明对象，但本教材不认可这一观点。重要的事情说三遍：证据事实不是证明对象！证据事实不是证明对象！！证据事实不是证明对象！！！

《高法解释》第64条规定，应当运用证据证明的案件事实包括：（一）被告人、被害人的身份；（二）被指控的犯罪是否存在；（三）被指控的犯罪是否为被告人所实施；（四）被告人有无刑事责任能力，有无罪过，实施犯罪的动机、目的；（五）实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等；（六）被告人在共同犯罪中的地位、作用；（七）被告人有无从重、从轻、减轻、免除处罚情节；（八）有关附带民事诉讼、涉案财物处理的事实；（九）有关管辖、回避、延期审理等的程序事实；（十）与定罪量刑有关的其他事实。

A项正确，当选。为谋取不正当利益，给予工作人员以财物的，是行贿罪。行贿罪的构成要件中，主观方面要求存在谋取不正当利益的主观故意，所以，"被告人知晓其谋取不正当利益的事实"应是被证明的实体法事实，属于刑事诉讼中的证明对象。故A项正确。

B项正确，当选。盗窃罪案发以后，被告人或其家人代为退赃的事实，是《高法解释》第225条规定的法庭审理过程中，应当进行调查的、与量刑有关的事实，属于刑事诉讼中的证明对象。所以，B项正确。

C项错误，不可选。在强奸犯罪案中，用于鉴定的体液检材是否被污染的事实属于证据事实，案件事实情况是证明对象，而证据事实是证明手段，证据事实不是证明对象。故C项错误。

D项错误，不可选。对于侵占罪案，自诉人申请期间恢复而提出的其突遭车祸的属于程序法事实，但被告人和法官均无异议，属于在法庭审理中不存在异议的免证事实，不属于刑事诉讼的证明对象。故D项错误。

三、不定项选择题（在下列各题的备选项中，请选择1个或者多个最符合题意的选项）

1．李某、阮某持某外国护照，涉嫌贩卖毒品罪被检察机关起诉至某市中级法院。关于李某、阮某的诉讼权利及本案诉讼程序，下列说法正确的是

A．即使李某、阮某能够使用中文交流，也应当允许其使用本国语言进行诉讼

B．向李某、阮某送达中文本诉讼文书时，可以附有李某、阮某通晓的外文译本

C．李某、阮某只能委托具有中华人民共和国律师资格并依法取得执业证书的律师作为辩护人

D．如我国缔结或参加的国际条约中有关于刑事诉讼程序具体规定的，审理该案均适用该条约的规定

【答案】A

【解析】A、B选项，《刑诉解释》第四百零一条规定，人民法院审判涉外刑事案件，使用中华人民共和国通用的语言、文字，应当为外国籍当事人提供翻译。人民法院的诉讼文书为中文本。外国籍当事人不通晓中文的，应当附有外文译本，译本不加盖人民法院印章，以中文本为准。外国籍当事人通晓中国语言、文字，拒绝他人翻译，或者不需要诉讼文书外文译本的，应当由其本人出具书面声明。

因此，即使李某、阮某能够使用中文交流，也应当允许其使用本国语言进行诉讼，向李某、阮某送达中文本诉讼文书时，应当附有李某、阮某通晓的外文译本，A项正确，B项错误。

C选项，《刑诉解释》第四百零二条规定，外国籍被告人委托律师辩护，或者外国籍附带民事诉讼原告人、自诉人委托律师代理诉讼的，应当委托具有中华人民共和国律师资格并依法取得执业证书的律师。被告人可以委托外籍律师作为非律师辩护人。因此，并非只能委托具有中国律师资格并取得执业证书的律师作为辩护人，也可委托外籍律师作为非律师辩护人。C项错误。

D选项，原《刑诉法解释》第三百一十七条规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约中有关于刑事诉讼程序具体规定的，适用该国际条约的规定。但是，我国声明保留的条款除外。据此可知，有例外情况，如我国声明保留的条款，则不适用该条约的规定。但该条已被删除，因此该选项已无意义。

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